|
Diritti fondamentali: argomenti per
una teoria
di
Gianluigi Palombella
Sommario
1. Per una teoria dei diritti
fondamentali. 2. Il
teatro delle definizioni. 3. Diritti, garanzie, lacune. 4.
Esistenza dei diritti e
delle norme. 5. Libertà
e prestazioni. 6. Diritti
sociali e proprietà. 7. Diritti
programmatici. 8. A
proposito di "fondamentale". 9. I diritti: al di là di
Dworkin e della democrazia sostanziale.
1. Per una teoria dei diritti fondamentali
Il tema dei diritti fondamentali ricostruito
da un punto di vista teorico, appare un crocevia tra questioni di
grande rilevanza, questioni capitali, come la definizione di diritto
soggettivo, il concetto di costituzione, il senso della democrazia. E'
inevitabile pertanto che una teoria dei diritti fondamentali finisca
per connettersi a una generale concezione e un'interpretazione complessiva
dello Stato e del diritto.
L'espressione diritti fondamentali è generalmente usata nel senso di diritti
umani, o sostituita da questa. La Costituzione italiana tra i "Principi
fondamentali" include il riconoscimento e la garanzia dei "diritti
inviolabili dell'uomo" (1).
Tra le due espressioni esistono però differenze profonde. E' necessario
almeno sottolineare che "diritti umani" è assoluta, riguarda l'uomo,
anche indipendentemente da ogni contesto e da ogni altra specificazione.
"Diritti fondamentali" è invece plausibilmente aperta e relativa,
può dunque essere riferita all' "uomo" oppure ad altro: ad ambiti,
casi, circostanze, oppure società, ordinamenti giuridici, o morali; è dunque
rispetto a questi che, di un insieme di "diritti", si può (o si
deve) dire se (o che ) siano fondamentali. Se dei diritti umani si assume
l'inviolabilità, assoluta, in qualsiasi stato o in qualsiasi cultura, in
qualsiasi ordinamento giuridico o comunità morale, anche dei diritti fondamentali
si può pretendere l'inviolabilità, ma solo nell'ambito in cui essi
sono fondamentali. In virtù di queste considerazioni, "diritti
fondamentali" si presta ad essere una nozione "giuridica" o
comunque del tutto adatta ad una teoria del diritto, mentre "diritti
umani" appare lata e più difficilmente utilizzabile.
Quando si tratta, come molto spesso accade, dei diritti fondamentali
dell'uomo le due espressioni tendono, ovviamente, a coincidere. In questo
senso allora divengono diritti fondamentali tutti i diritti "umani"
enumerati, per esempio, nella Dichiarazione del 1948; e l'uso del termine
fondamentale perde la sua peculiarità, e non aggiunge nulla al significato
normalmente attribuito agli inviolabili diritti "umani".
Quali siano i diritti umani e quali siano i diritti fondamentali deve essere
definito attraverso una scelta etica e politica; quanto ai diritti umani, di
fatto, il diritto in genere recepisce i giudizi di valore che sono andati
consolidandosi negli ultimi due secoli. Si sono formati e si vanno formando
cataloghi più o meno condivisi e più o meno estesi, di diritti umani.
Non si può parlare, però, coerentemente, di diritti umani "propri di un
determinato ordinamento giuridico": bensì solo di diritti dell'uomo,
secondo una tensione etico-assiologica che supera ogni limitazione giuridica
contingente. I diritti dell'uomo sono quelli che non un ordinamento giuridico,
ma una concezione dell'uomo definisce tali.
Ciò non vale per i diritti fondamentali. Si può certamente parlare, infatti,
di diritti (soggettivi) fondamentali per il diritto obiettivo, ossia
per (in) un ordinamento giuridico (appartenente ad una qualsiasi società
organizzata).
E' vero che in tali casi, si tende a fondere due profili, quello in cui
"fondamentale" corrisponde semplicemente ai diritti umani ritenuti
universali, universalmente inviolabili, e quello in cui
"fondamentale" corrisponde ai diritti soggettivi in concreto
"posti" e giuridicamente "validi", in un determinato
ordinamento. In linea teorica, ma anche in pratica, può darsi che quanto vale
come "fondamentale" nell'uno non valga nell'altro. Dal punto di
vista giuridico, possono definirsi fondamentali anche "cataloghi"
diversi e distanti da quelli elaborati nella cultura delle organizzazioni
internazionali negli ultimi cinquant'anni (2).
Il diritto è certo criticabile e valutabile dal punto di vista politico e
morale, e dunque delle scelte che in esso sono contenute. La concezione che
in questo lavoro viene proposta usa il termine fondamentale come relazionale
e lo riserva ai diritti che possano essere tali all'interno di un definito
ambito, e in particolare all'interno di un ordinamento giuridico, ossia per
il (nel) diritto positivo.
Pertanto, se qualcosa è "fondamentale" dal punto di vista giuridico,
ciò dipende, e non può che dipendere, da criteri giuridici. Una teoria
generale deve tener conto di tutto ciò; e come tale deve riconoscere i propri
diversi confini, rispetto alle filosofie o alle etiche dei diritti umani. Non
può conseguentemente utilizzare criteri etici come criteri giuridici, e in
ogni caso deve chiarire una questione essenziale che si presenta in
limine: da un lato, i diritti "umani" aspirano
all'universalizzazione, ad essere definiti e applicati a livello universale e
protetti anche da regolazioni internazionali; dall'altro diritti fondamentali
risultano da decisioni (locali) che potrebbero non corrispondere o non
soddisfare i criteri morali "universalistici". La ragione per la
quale essi possono apparire come diritti fondamentali, in un'ottica
giuridica, non può consistere nel loro coincidere con l'area dei diritti
umani; sebbene questa coincidenza sia ciò che quanto ai valori e ai
contenuti, tutti auspichiamo. Ciò che può rendere "fondamentale"
dal punto di vista di un ordinamento giuridico,. un diritto soggettivo, è la
sua funzione, come sosterrò nelle pagine che seguono. Al di là di questo
punto, raccomandare che i diritti fondamentali corrispondano alla tutela dei
diritti umani, è il compito di una teoria politica, una filosofia del
diritto, che espongano le proprie premesse di merito e la propria portata
prescrittiva. Una volta esplicitate queste premesse, esse possono anche
essere incorporate in una teoria (generale) normativa del diritto.
Un argomento analogo vale quanto all'auspicio che i diritti fondamentali
siano il nucleo su cui basare una democrazia effettiva. L'attuazione dei
diritti di libertà, dei diritti civili, dei diritti politici, e degli stessi
diritti economici e sociali, e probabilmente, come ormai si richiede, dei
c.d. diritti culturali costituisce certamente un vantaggio e un progresso per
la democrazia, poiché pone i singoli membri del demos, le sue parti, le
minoranze e i gruppi, nelle condizioni di esercitare le prerogative che
una democrazia deve accordare ai suoi appartenenti. Ma una teoria giuridica
dei diritti fondamentali non ne può riconoscere il carattere fondamentale grazie
al contributo (eventuale) che essi apportano alla "democrazia",
bensì al posto che essi occupano in uno Stato di diritto.
E' opportuno che un lavoro teorico sui diritti fondamentali muova dalla
definizione di diritto soggettivo. La diversità e il numero delle proposte, a
questo riguardo, sono stati prova della natura controversa, dell'essenzialità
e anche della vitalità del concetto di diritto soggettivo nella cultura
giuridica. Nella prima parte di questo lavoro, insisterò sul tema delle
definizioni poiché esso, anche quando versa in astrattezze ed apparenti
formalismi, resta determinante le stesse concezioni dei diritti. Spesso
l'adozione di una definizione di diritto soggettivo può rivelarsi un'inutile
camicia di Nesso, o al contrario uno strumento indispensabile, di una
elaborazione etico-politica dei diritti soggettivi. Uno degli elementi
centrali nella definizione che il giuspositivismo da Bentham e Austin sino a
Kelsen, ha dato del diritto soggettivo è il suo corrispondere ad un obbligo
altrui, e il suo potersi tradurre in una pretesa in giudizio. Una definizione
che sembra astrarre dal contenuto del diritto. Credo che questa tradizione
sia effettivamente inadatta, comunque parziale e insufficiente, come si
vedrà, rispetto all' esigenza di una definizione teorica che rielabori i
diritti soggettivi in modo adeguato alle trasformazioni delle società
contemporanee.
Una volta affrontato questo punto, possono emergere le differenze che a
seconda dei criteri utilizzati distinguono le tipologie dei diritti
soggettivi, e infine può essere posta la domanda circa l'ascrivibilità della
denominazione "fondamentale" a definite classi di diritti. Anche in
dipendenza della definizione che si accoglie di diritto soggettivo, prenderò
in considerazione il tema dell'inclusione (o meno) dei diritti sociali e /o
dei diritti patrimoniali, tra quelli fondamentali. Emerge, a mio parere, la
difficoltà di tener separati qualitativamente tipi di diritti grazie al
classico schema dell' obbligo o divieto che essi implicherebbero. Specie
quando si tratta di diritti fondamentali, infatti, sembra piuttosto che il "bene"
rilevato non possa esaurirsi nella previsione di una determinata prestazione,
o di un obbligo di astensione. Certamente, una concezione
"funzionale" dei diritti fondamentali (che non vincola alla
coincidenza con un qualche catalogo dei diritti "umani") non elegge
interessi o scopi specifici e dunque in astratto ne ammette dei più
disparati: ma ogni volta che si tratti di diritti fondamentali, il valore
tutelato in concreto è evidentemente posto in una posizione da cui domina
l'intero ordinamento e l'attività dei poteri costituiti; conseguentemente
esso non può essere apriori ridotto ad una specifica forma di tutela;
quest'ultima è invece uno strumento contingente di protezione e di
attuazione, soggetta alla logica della priorità della norma che prevede il diritto
stesso. Per ogni diritto fondamentale dunque una definizione
"strutturale" che consistesse nell'identificarlo con un rimedio a
priori, significherebbe solo che gli strumenti diventano fini, e che i rimedi
paradossalmente... divengono i beni da tutelare.
Questo lavoro tiene conto di un recente dibattito italiano sui diritti
fondamentali (3), sceglie di seguire in parte i problemi che in esso sono
emersi, ma mira a una differente, forse complementare, articolazione e
comunque espone una proposta diversamente concepita; non rinuncia infine al
confronto critico con le tesi, che alla radice di quel dibattito, sono state
sostenute sia quanto all'esistenza dei diritti soggettivi, sia alla
loro protezione e tutela effettiva, sia alla definizione di diritti fondamentali,
al loro ruolo in uno Stato di diritto e rispetto a una democrazia
"sostanziale".
Come ho accennato, una riflessione sui diritti fondamentali che sia guidata
dalla preoccupazione per la loro capacità di imporsi nella vita e nella
civiltà di tutti i paesi, incontra da un lato profili squisitamente
giuridici, dall'altro aspetti etico-politici e deve sforzarsi di non
annullare la distinzione tra i due piani.
E' mia convinzione che i diritti fondamentali non sono semplicemente
diritti soggettivi, ma diritti soggettivi che svolgono un ruolo
"funzionale" specifico nell'ordinamento di uno Stato di diritto
costituzionale. Essi appaiono norme giuridiche su cui ruota il sistema
giuridico. La loro forza morale sta probabilmente nel fatto che essi sono
"diritti" soggettivi, sostenuti da dottrine morali diverse e da
molteplici prospettive. Ma non è di questo che consiste, in un ordinamento,
il carattere "fondamentale", una qualificazione che concerne
essenzialmente norme. I diritti fondamentali sono tali perché, e se,
fanno parte delle norme (funzionalmente) fondamentali (o di riconoscimento)
di un ordinamento. I diritti soggettivi che acquisiscano questo status,
dispongono di una forza giuridica non altrimenti acquisibile, e del tutto
coerente con la qualità di norme "fondamentali".
La questione dell'effettività e della protezione dei diritti fondamentali
verrà dunque posta, in questo lavoro, sulla base di questa concezione del
carattere fondamentale dei diritti; e conseguentemente non potrà limitarsi a
sottolineare l'astrattezza dei diritti qualora manchino di idonee
protezioni, né potrà accettare la tesi che l'assenza di garanzie giuridiche
costituisca (solamente) una lacuna in senso tecnico dell'ordinamento.
La necessità di separare concettualmente, di non far dipendere meccanicamente
la normatività dei diritti dall'esistenza delle loro garanzie, sottolineata
dalle recenti proposte di Ferrajoli (4), deve dunque essere accolta.
Tuttavia, queste pagine scelgono termini diversi: esse muovono dalla
considerazione che se i diritti fondamentali sono, a differenza di altri
diritti soggettivi, norme fondamentali, per essi ed attraverso essi è in
gioco l'intero ordinamento giuridico; se i diritti fondamentali non
"funzionano" in un ordinamento giuridico, la questione appare dal
punto di vista del sistema giuridico più grave di quella che si
risolve nella mancanza di garanzie giuridiche idonee, non si esaurisce in una
lacuna che il principio di completezza obblighi a colmare.
Ritengo si debba considerare l'ipotesi che l'assenza di garanzie- spesso
avvertita anche per diritti unanimemente valorizzati, o al vertice di
dichiarazioni "universali"-, dipenda (invece che da una lacuna
normativa degli ordinamenti ) dalla mancata adozione delle norme giuridiche
che prevedono quei diritti, come "norme di riconoscimento". Come si
vedrà, questo si connette ad una specifica concezione del carattere
fondamentale dei diritti, che tra l'altro, non concerne il
"merito", non ha cioè natura sostanziale (5).
Nell'ultima parte di questo lavoro, potrò infine, mettere in luce in quale
relazione i diritti che definiamo fondamentali sono con la democrazia. La
previsione di diritti fondamentali da parte dello Stato costituzionale si
rivela senza dubbio un vantaggio inestimabile, un necessario presupposto per
l'affermarsi di una società democratica; questo non deve tuttavia indurre ad
una concezione riduttivistica, o ancillare, della democrazia, che la ritiene
possibile e "migliore" grazie alla priorità accordata ai diritti
individuali. Deve essere chiarita e probabilmente abbandonata l'idea che, di
per sé, assicurare l'inviolabilità dei diritti fondamentali da parte del
sovrano consenta di passare da una dimensione solo formale, ad una sostanziale
di democrazia.
2. Il teatro
delle definizioni
Le nozioni più diffuse di diritto
soggettivo sono ben rappresentabili, nella teoria generale del diritto
europea, come varianti dell'influente insegnamento e della teoria di Hans
Kelsen, che era intervenuta su un tessuto già particolarmente sofisticato: il
pandettista Windscheid aveva puntato sulla "signoria della
volontà", e di contro Jhering sulla tesi che il diritto soggettivo fosse
invece un "interesse protetto"(6) per mezzo di un'azione in
giudizio.
Per Kelsen, il diritto soggettivo è definito in modo da incorporare (nella
definizione) quelle che in genere si chiamano "garanzie". Il
diritto dell'uno, scrive Kelsen, "presuppone l'obbligo dell'altro":
in questo, è totale l'accordo con l'inglese Austin, tra i padri del
giuspositivismo, secondo il quale il "diritto soggettivo e il termine
obbligo relativo esprimono la stessa nozione considerata da aspetti
differenti" (7). Tuttavia, Kelsen distingue la propria tesi da quella di
Austin, sotto un altro, ma non meno essenziale profilo. Egli si preoccupa di conferire
al concetto di diritto soggettivo una qualche autonomia di senso, rispetto al
mero obbligo correlativo, e sostiene che il diritto soggettivo esiste grazie
a una norma che conceda, in aggiunta, un diritto d'agire in giudizio al suo
titolare, e con ciò renda effettivo "l'obbligo di un altro". Se il
diritto di A non si riduce semplicemente all'obbligo di B, ciò dipenderebbe
proprio dal connesso diritto d'azione: "solo qui vi è un diritto
soggettivo che esiste separatamente, nello stretto senso della parola"
(8).
Si deve ritenere che l'obbligo e l'azione sono dunque la struttura di un
diritto soggettivo che dunque in ciò si risolve. Del resto, il normativismo
kelseniano muove dalla riducibilità dei concetti giuridici a norme,
all'ordinamento "oggettivo", e conclude per la riduzione dello
stesso diritto soggettivo alle norme, le quali, innanzitutto, istituiscono
obblighi (9) .
E' peraltro noto che la nozione kelseniana tendeva a sottrarre terreno ad
ogni sostanzialismo, e intendeva superare i limiti della teoria
dell'interesse protetto, cui Jehring aveva dato il massimo contributo,
affiancandola alla titolarità dell'azione processuale.
In verità, si sono contrapposte nella dottrina europea, tradizionali
alternative, note ai giuristi, tra l'idea di un diritto soggettivo come
concetto assoluto, universale, ante positas leges, e all'opposto come
concetto interamente risolto nel diritto obiettivo, dipendente da esso e
ridotto alla priorità della volontà statale. Nello scontro tra due
concezioni, su cui in Italia scrisse Riccardo Orestano (10), contro un
diritto costruito attorno alla volontà (e alla proprietà), e comunque in
funzione dell'individuo, si sono alternativamente proposte concezioni
diversamente ispirate rispetto a quelle soggettivistiche; si tratta di
concezioni volte a creare una saldatura tra un'ispirazione soggettivistica e
"l'ordine delle cose" (à la Savigny), intese a
controbilanciare proprio tramite la nozione di ordine oggettivo sia
l'insistenza sulla libertà, sia quella sulla potestà di volere del
soggetto del diritto. Le definizioni di diritto soggettivo appartengono
all'uno o all'altro di questi versanti, o seguono l'intento di superarne le
unilateralità: un po' in parallelo con la sia pur diversa storia che oppone
giusnaturalisti e giuspositivisti.
Se qualcosa si può certamente desumere dai tentativi infiniti, è che le
definizioni hanno un ruolo preliminare per la ricostruzione del diritto,
mentre nessuna di esse appare l'ultima risorsa. Di fronte alla definizione di
George Jellinek, che pur rappresenta uno sforzo verso la mediazione tra
interesse protetto e potere della volontà (11), le reazioni del
costituzionalista francese Leon Duguit (12), e poi di Kelsen ispirano il
contrario orientamento oggettivista. Nella dottrina dei teorici del diritto a
noi più vicini, di area anglosassone, sarebbe altrettanto arduo individuare
una via d'uscita univoca. Tuttavia, si trovano certo considerazioni
illuminanti, tra cui quella secondo cui la tradizione che rende indissolubile
diritto e obbligo (Bentham e Austin), è in realtà insostenibile, e non può
cogliere il proprium di ogni tipologia di diritto soggettivo
(13).
Nonostante la molteplicità delle teorie, i diritti soggettivi campeggiano
nella storia giuridica almeno dall'epoca moderna (14), e divengono, specie
quando sono concepiti come diritti fondamentali, un elemento fondativo ed
essenziale alla costruzione degli ordinamenti, anche grazie alla loro
recezione nelle carte costituzionali.
3. Diritti,
garanzie, lacune
L'esistenza di Costituzioni e di carte
internazionali che pongono al proprio centro diritti spettanti agli
individui, in quanto uomini (o persone, cittadini, soggetti capaci d'agire),
ha spesso sollevato il problema della loro attuazione, o della loro efficacia
materiale (15). Ma sono sorte domande, ancor più essenziali, circa la
correttezza o l'opportunità di conservare la denominazione di diritti in
senso giuridico, e non solo in senso morale o "naturale", per
quelle previsioni che sembrano sfornite di ogni conseguenza, e permangono
astratte dichiarazioni: il che accade, secondo la comune opinione, quando
all'enunciazione di un diritto non si accompagnano norme che introducano una
correlativa azione in giudizio e un individuato e corrispondente dovere o
divieto per altri soggetti privati o pubblici. Innanzi a un diritto
soggettivo, ci si aspetta che siano presenti garanzie primarie, ossia
correlativi doveri, e garanzie secondarie (ossia rimedi giurisdizionali alla
violazione dei primi) (16) . Pertanto in mancanza di tali "garanzie"
è plausibile che si abbia a che fare semplicemente con "diritti di
carta" (17). La stessa cosa può dirsi, in modo particolare, anche per
una specie dei diritti soggettivi, i cosiddetti diritti sociali, ai quali
forse si deve negare ogni realtà, compresa quella giuridica, se gli obblighi
pubblici che ne sarebbero la sostanza non sono nemmeno identificati.
Credo che restando in quest'ottica non vi sia più molto da aggiungere: a meno
di non mettere in discussione alcune categorie, ormai asfittiche. E si tratta
di capire se le definizioni, e dunque le concezioni dei diritti soggettivi,
più usate, non siano per qualche verso responsabili del nostro modo di
concepire anche l'esistenza giuridica dei diritti soggettivi, o la garanzia
di essi. E' determinante conoscere quale definizione del diritto soggettivo
animi, ad esempio, il dibattito sull'esistenza di quei diritti che già
attraverso la Carta dell'ONU e molte delle Costituzioni contemporanee hanno
assunto la veste di diritti universali, di diritti fondamentali, capaci di
sopravvivere in qualche modo finanche alle limitazioni o alle carenze di
tutela che li accompagnano in ambito internazionale e spesso anche statale.
Cosa si intenda per diritto soggettivo insomma è decisivo per poter parlare
della sua esistenza o inesistenza.
Chiedersi se è possibile appellarsi a un diritto che appare solo proclamato
ma non anche "protetto", è come chiedersi se un diritto
"esiste", anche nel caso che l'ordinamento non abbia predisposto
per esso "garanzie" idonee o specifiche.
Questo rapporto tra "esistenza" e "garanzie" dipende da
quale sia la definizione assunta di diritto soggettivo, ossia se le garanzie
sono intese come elemento costitutivo, necessario, della struttura del
diritto; e dipende anche da cosa si intenda per "garanzie".
Nonostante il mobilissimo quadro, ben più ricco in realtà di quanto sia
possibile richiamare, sembrano prevalere definizioni "sincretiche"
(18) che riconoscono il confluire necessario di elementi prima ritenuti
alternativi (potere, volontà, interesse, pretesa all'osservanza di un dovere
altrui). Tuttavia, l'idea di correlatività, diritti/doveri, non è affatto al
tramonto per il diritto soggettivo, e in dogmatica prevale lo schematismo per
il quale esso è la pretesa "ad esigere da un altro l'osservanza di un
dovere che la norma impone al secondo nell'interesse del primo" (19).
Anche la teoria generale acquisisce così la definizione del diritto
soggettivo nei termini di un vantaggio "conferito ad un soggetto
(o ad una classe di soggetti) nei confronti di un altro soggetto (o di
un'altra classe di soggetti) cui è imposto un dovere corrispondente"
(20) .
Non mi pare che in queste definizioni rientrino le "garanzie": esse
potrebbero essere intese come strumenti, anche indiretti, di protezione del
diritto, "meccanismi idonei a garantire l'osservanza", una volta
che i diritti siano accordati. Se il diritto di qualcuno è nel poter
pretendere un certo comportamento corrispondente al dovere di altri, questo
dovere non è una garanzia del diritto, ma è ciò di cui il diritto stesso
consiste. Non a caso, potremmo dire che garantire quel dovere è identico a
garantire quel diritto.
A rigore, da un lato la questione dell'esistenza giuridica di un
diritto soggettivo può essere correttamente fatta dipendere dalla previsione
delle garanzie solo qualora le garanzie (giuridiche) siano un elemento
indicato come necessario, un elemento costitutivo, del diritto stesso;
d'altro lato, se diventano un elemento costitutivo del diritto, certamente
quelle "garanzie" non possono più presentarsi come tali. Ne' è
sostenibile che esse tali restino ma in senso "funzionale".
Insomma, la discussione è tutt'altro che una mera disputa astratta e
formalistica: come cercherò di mostrare nelle pagine che seguono, la
questione è che un ordinamento costituzionale che poggia su diritti
"fondamentali" intende per diritti qualcosa di sostanziale (e
irriducibile alle sue garanzie), cui attribuisce un ruolo funzionale
specifico nell'ordinamento giuridico. A differenza dello Stato di diritto
sorto dal secolo scorso, richiede definizioni (sia pur formali, strutturali)
dei diritti che ne pongano in luce la natura di figure soggettive riferite
alla elezione e alla tutela di un bene in genere: non dunque
definizioni che nella struttura del diritto non attribuiscano alcun rilievo,
non riservino alcun ruolo al suo "contenuto" ; non definizioni che
si riducano alla fissazione degli strumenti, dei "rimedi", sino al
punto che l'unica concettualizzazione del diritto soggettivo sia ravvisabile
(e assorbita) in quelle dell'illecito e del comportamento sanzionatorio.
Ciò è invece proprio quanto accade con le concezioni kelseniane, che
assorbono sia l'obbligo correlativo sia l'azionabilità della pretesa in
giudizio, nella struttura di cui consiste il diritto soggettivo. In questo
caso, il problema stesso della protezione giuridica dei diritti accordati
dall'ordinamento è difficilmente formulabile. I diritti sono, o
consistono, in quelle che decliniamo come loro garanzie. Quindi, non vi sono
diritti perché, e se, non vi sono garanzie. Questa tesi costituisce uno
scacco teorico la cui evidenza cresce soprattutto quando i diritti soggettivi
in questione siano quelli "fondamentali" (oppure quelli ritenuti
diritti inviolabili).
La teoria kelseniana pensa al diritto come un sistema di regolazione della
forza, alla norma giuridica come una determinazione delle condizioni per
l'esercizio di un potere sanzionatorio: la sanzione non assiste più una
prescrizione, ma è il contenuto della prescrizione stessa (21). Insomma, in
Kelsen è programmaticamente escluso che la sanzionabilità, la coercibilità,
facciano parte delle garanzie che assistono le norme: la sanzione è
infatti proprio il contenuto delle norme. Ne segue la difficoltà di
attribuire a Kelsen la tesi secondo cui ove manchino delle garanzie (che
sono state definite primarie o secondarie) manchi il diritto
soggettivo. Forse, più semplicemente, si potrebbe sostenere che mancando gli
elementi che lo costituiscono (non essendo previsto cioè né il dovere né
l'azione) il diritto non esiste. Questo dovrebbe indurci a considerare con
una certa accortezza le definizioni.
Giuridicamente, il diritto esiste indipendentemente dalla sua
"protezione". Ma dobbiamo assumere che tale "protezione"
sia altro da ciò che essa protegge. Di conseguenza, quale può essere
la garanzia di un diritto la cui struttura si formi dell'obbligo
correlativo e dell'azione in giudizio (Kelsen)? Evidentemente, ogni
garanzia è "spostata" oltre (quelle che abbiamo chiamato garanzie
primarie e secondarie); sta direttamente in un quadro istituzionale,
organizzativo, giudiziario, capace di operare, o nella stessa separazione dei
poteri. Chiamare questo insieme "garanzia" è come dire che un certo
ordinamento giuridico è nel suo complesso una garanzia di ciò che disciplina.
Se così stanno le cose, allora non esistono lacune: non vi sono cioè
garanzie mancanti, lacune che possano nascere da una previsione attesa e non
ancora prodotta, da un difetto della regolazione definita dalle norme
vigenti.
Non è certamente un caso, anche se la cosa dipende da differenti
argomentazioni dirette, che per Kelsen le lacune non si diano: esse non
sarebbero altro che "la differenza tra il diritto positivo e un
ordinamento ritenuto migliore, più giusto, più esatto" (22). Ancora, prosegue
Kelsen, se è avanzata una pretesa (un preteso diritto) ad un comportamento di
un altro, cui questi non è obbligato (dall'ordinamento), ciò vuol dire che
non sussiste il diritto e non sussiste l'obbligo. Non vi sono lacune (nemmeno
lacune tecniche) (23), ma solo, in alcuni casi, la volontà della legge ha
voluto ciò che ha voluto, e ha voluto anche contraddizioni, o previsioni
prive di senso.
In conclusione non è possibile nell'orizzonte della dottrina kelseniana né
sostenere che vi sia un diritto ma ne manchino le garanzie (sempre
che si intendano per tali quelle sin qui denominate primarie e
secondarie), né che vi sia un diritto ma che si diano lacune. In
tutti e due i casi, per motivi diversi, semplicemente, ci si dovrà convincere
che non si dà un diritto (soggettivo). Non si possono separare diritto
e garanzie (perché, oltretutto, non è possibile attribuire al primo un
contenuto che non consista nelle seconde).
In questa luce, possono essere affrontati con perspicuità, alcuni temi propri
del dibattito sui "diritti". Intervenendo in esso, Ferrajoli
sostiene che i diritti sono separabili dalle loro garanzie, le quali
sorgono da ulteriori previsioni normative, che possono esserci o mancare. Ma
nel caso manchino, si tratterebbe di lacune, che per il principio di completezza
è obbligatorio colmare.(24)
Pur nel condivisibile intento di dare sostegno all'esistenza giuridica di un
diritto soggettivo anche in mancanza di "garanzie", questa tesi non
si distacca a sufficienza dalle strettoie definitorie kelseniane. Ferrajoli
impiega anch'egli il concetto di obbligo corrispondente come parte della
definizione di diritto soggettivo. Proprio in forza di questa definizione,
non si spiega come sia possibile che un diritto si dia esistente senza
quell'obbligo (nel senso che altri ha sottolineato, per cui se il diritto è
esistente, l'obbligo deve ritenersi almeno implicito) (25) . Soprattutto, al
di là di questa difficoltà, deve esserne portata alla luce un'altra: se
l'obbligo è parte integrante della definizione (di diritto soggettivo),
allora esso non può costituirne una garanzia. E dunque non possiamo separare
diritti e garanzie (primarie). Pertanto non potrà esservi, paradossalmente,
un diritto soggettivo privo delle sue garanzie primarie (obblighi correlativi
su altri soggetti); oppure le garanzie primarie, coincidendo con l'obbligo
correlativo, non esistono. In ogni caso, non sono separabili dal diritto
soggettivo.
Ciò non riguarda l'azione in giudizio, poiché quest'ultima può certamente
essere considerata una garanzia, visto che, a differenza da quanto ha fatto
Kelsen, non è introdotta nella definizione del diritto. In questo caso
sorge però il problema che, se è solo una garanzia, allora, la sua eventuale
mancanza non sembra possa costituire, giuridicamente, una "lacuna"
(nel senso che si produca tecnicamente un obbligo di colmarla) (26) .
Assunta una prospettiva giuspositivistica, non vi è infatti alcuna ragione
sul piano formale per considerare l'ordinamento lacunoso, se esso non
contiene norme la cui esistenza non sia implicata dalla definizione
normativa di diritto soggettivo. In questo caso, vale semmai l'osservazione
kelseniana, secondo cui si trae questa sensazione di carenza solo
confrontando l'ordinamento esistente con quello che semplicemente vorremmo.
Se il diritto soggettivo è definito in modo da non implicare logicamente il
diritto d'azione, allora le garanzie, in specie quella processuale, sono lo
scarto tra l'ordinamento vigente e quello desiderato, sono lacune solo da un
punto di vista politico, o morale, o giusnaturalistico, o dell'effettività
del diritto (sociologico). Come tali esse devono essere colmate solo in base
ad una doverosità politica, morale, ma non anche in base ad una qualche
doverosità giuridica.
Tuttavia, la strada della separazione tra diritti e garanzie, è
particolarmente apprezzabile, ed è percorsa nell'intento di attribuire un
senso al diritto soggettivo anche in mancanza di quelle che sempre Ferrajoli
chiama "garanzie secondarie"; questo percorso consentirebbe di non
dover trarre dall'inesistenza di Tribunali internazionali, o di
previsioni efficacemente regolative della forza, la conseguenza che, ad
esempio, diritti fondamentali o diritti umani non si diano, nemmeno
ove giuridicamente stabiliti.
Credo allora, che la questione delle garanzie sia posta correttamente solo a)
se diritti e garanzie vengano effettivamente separati, come Ferrajoli
propone; b) se, tuttavia, per garanzie si intenda qualcosa che non è
contenuto nella definizione di diritto soggettivo; c) se garanzie siano
intese non come lacune del diritto positivo ma come una misura dello scarto
tra l'esistenza e l'operatività giuridica di volta in volta verificata, della
previsione normativa di un diritto soggettivo (27).
4. Esistenza
dei diritti e delle norme
Dal punto di vista giuridico, che si dia
una garanzia deve significare innanzitutto che l'ordinamento
"funziona", e funziona in modo che la previsione che istituisce un
diritto sia una norma per qualcuno. Da questa prima questione, che
riprenderò tra breve, deve preliminarmente essere distinta, per quanto possa
apparire scontato, la questione dell'effettività del diritto, che è
invece di natura sociologica. L'effettività è certo assicurata in
larga misura anche dall'esistenza di norme che istituiscano obblighi o
divieti, nonché dalla giustiziabilità dei diritti, ma dal punto di vista sociologico
ed empirico, non si tratta di condizioni sufficienti. Le ragioni
dell'effettività dei diritti non sono puramente giuridiche, ma affondano
nella fonte di legittimazione, nell'effettività dell'ordinamento, nelle
condizioni extra-giuridiche di funzionamento del sistema sociale. Norme
giuridiche poste e vigenti, valide, possono non ottenere l'effettività
nonostante la protezione che astrattamente l'ordinamento accorda loro. E'
dunque necessario distinguere, all'interno della questione dell'attualità e
dell'attuazione dei diritti umani, come dei diritti soggettivi in generale:
le critiche che si appuntano all'ineffettività delle proclamazioni (28) dei
diritti non potrebbero appagarsi (perché non ne riceverebbero alcuna
risolutiva risposta) di una più accurata previsione normativa di formali
obblighi correlativi o dell'istituzione di pronti rimedi giurisdizionali. Su
questo piano, in cui "completezza" giuridica e effettività sociale
vengono erroneamente identificati, dovrebbe essere negata esistenza giuridica
ad ogni previsione normativa semplicemente perché fatica a trovare
un'applicazione e un'esecuzione nei comportamenti privati e pubblici. Questo
farebbe torto, tra l'altro, alla natura appunto "normativa" del
diritto, e alla tensione prescrittiva, che ad esso riconosciamo nelle nostre
democrazie. Non è possibile accettare dunque, che siano considerati diritti
giuridicamente inesistenti, quelli cui non si riesce (come spesso accade ai
diritti umani sottoscritti nell'ordine internazionale, e non solo ad essi) a
dare una reale attuazione; in tali casi, peraltro, non sembra realistico
attribuire tale inattuazione alla mancanza di condizioni giuridiche, ossia a
lacune normative. Il carattere normativo delle regole giuridiche non può di
per sé essere misurato dalla loro effettività sociale. Si corre il rischio di
non poter distinguere tra le norme che puniscono l'estorsione, che sono
garanzie giuridiche, giuridicamente esistenti, e la loro inefficacia innanzi
al tessuto sociale dominato dai codici ben più implacabili delle
organizzazioni criminali. Da ciò, ossia dall'inefficacia sostanziale,
materiale, delle garanzie poste dalla legge, potrebbe forse desumersi
l'inesistenza del diritto al libero commercio, all'iniziativa privata, alla
proprietà, alla libertà di opinione?
Ritornando invece alla questione dell'esistenza giuridica di un
diritto soggettivo: si deve esser certi che quel diritto valga, o possa
valere, come una norma per qualcuno, nell'ordinamento. La misura della
protezione giuridica può essere di valore variabile; e ancor più mutevole in
ragione delle circostanze materiali, può essere la misura necessaria per la
protezione socialmente effettiva di esso. Ma dal punto di vista
giuridico una garanzia che incide certamente sull'esistenza di un diritto sta
nel modo di funzionare di un ordinamento, ossia nel fatto che una norma in un
ordinamento "funzionante" non può mancare di senso, e che deve
essere (anche logicamente) possibile "obbedirvi" (29) .
Una ragione per ribadire questo punto, è che esso diviene premessa per
un'argomentazione diversa da quella che ricorre alla nozione di
"lacuna": in base a quest'ultima, dato un diritto stipulato da una
norma giuridica, l'obbligo di colmare lacune (dovute alla mancanza di
relative garanzie), sorgerebbe, secondo Ferrajoli, dal solo principio di
completezza (30). Si tratta di un sequitur, logico formale, che
opererebbe come una prescrizione per il legislatore: materialmente in un
sistema nomodinamico, come quello giuridico, le norme non si deducono
da altre norme, ma sono poste da organi competenti, ossia richiedono
il fatto empirico della loro produzione (31). Il principio di
completezza vuole che le lacune nel diritto siano colmate, e che dunque nuove
norme siano poste: ma, come ho cercato di mostrare, è arduo assimilare
l'assenza di una garanzia primaria o secondaria ad una "lacuna". Il
principio normativo della completezza non necessariamente implica, dunque, un
obbligo giuridico di creare garanzie primarie e secondarie. Ed anche ciò
ammesso, l'efficienza normativa del diritto stipulato, l'importanza di
averne salvato l'esistenza giuridica dall'inesistenza delle relative
garanzie, pare risolversi solamente nel richiamo alla forza normativa del
principio di completezza: il quale, però, non gode di alcuna qualità self-executing.
La riduzione della normatività del diritto stipulato, in sé, alla normatività
del principio di completezza non è necessariamente un vantaggio.
Credo che questa costruzione sia pertanto in parte da emendare e integrare.
I diritti fondamentali anche là dove non sono assistiti da specifiche
garanzie, mantengono nel contempo un valore funzionale e giuridico. Se alcuni
diritti pur contenuti in norme sovraordinate (costituzionali), non sono
effettivi, ciò non si deve tanto (o soltanto) a lacune primarie o secondarie
che siano, ma alla loro mancata accettazione come norme
dell'ordinamento (32).
In realtà, esse potrebbero avere un effetto giuridico, poiché dato il loro
rango possono ben valere come norme di riconoscimento: sono cioè
criteri di decisione sulla validità di altre norme e come tali possono
funzionare (33). Questo aspetto statico degli ordinamenti costituzionali
contemporanei è come si sa del tutto integrato con quello dinamico (34), e la
capacità di alcune norme di porsi come metanorme sostanziali coincide con la
forza che esse hanno di falsificare deduzioni (norme inferiori) con esse
logicamente incompatibili.
Il punto è che, tuttavia, in quanto norme di riconoscimento esse devono
essere effettive ossia accettate almeno dai giudici (direi, in
ordinamenti come quello italiano, anche dai giudici costituzionali), devono
essere usate come tali.. E qui non esiste uno strumento coattivo.
Le norme di riconoscimento in generale fungono da un lato come mezzo di
identificazione di norme (giuridicamente valide), e dall'altro, come scrivono
Atienza e Manero <<come guida del comportamento e criterio di
valutazione per il pubblico in generale come per gli organi della produzione
e dell'applicazione del diritto>> (35). Se accettiamo che siano tutte
queste cose insieme, comunque tali norme emergono come criterio di
giustificazione o critica del comportamento.
E' ben possibile che un diritto apprezzato come fondamentale rappresenti un
criterio di riconoscimento e di valutazione, oltre che di comportamento, che
esso divenga anche una norma sostanziale, cui non faccia riscontro la
previsione di obblighi conseguenti e di adeguate garanzie giurisdizionali: ma
appare difficile negare sia che la norma abbia un contenuto, non
identificabile con i mezzi della tutela del diritto, sia che possieda una
propria forza prescrittiva.
Una norma funziona come norma di riconoscimento, se e quando mantiene un
significato selettivo dei comportamenti sia degli organi della produzione
legislativa sia delle corti (in questo caso con peso diverso e più o meno
diretto a seconda dei sistemi di raccordo tra legislazione e giurisdizione).
Se un diritto fondamentale opera come un limite sostanziale, come un limite
al contenuto della legislazione ad esempio, allora la sua previsione è già
operativa anche nel caso che manchino "garanzie" in senso
specifico. Il meccanismo che agisce in questo caso consiste sia nella
direttiva sostanziale circa i successivi atti normativi, sia nell'istituire
una ragione dell'invalidità delle disposizioni che non prevedano una
"adeguata" tutela di quel bene; infine, e in dipendenza del modo di
funzionare del sindacato di costituzionalità, anche l'ordine giudiziario deve
ritenersi vincolato al rispetto e alla tutela del diritto costituzionalmente
accordato. E' dunque evidente che un ordinamento costituzionale, che poggi
assiologicamente su diritti che indica come inviolabili, non solo li rende
operanti attraverso forme di protezione "specifiche", ma soprattutto
assumendoli come metanorme sostanziali che governano l'attività dei poteri
costituiti.
In un certo senso, i diritti fondamentali, grazie alla loro
sovraordinazione, dovrebbero essere visti intanto come norme giuridiche,
anziché come semplici pretese soggettive, il che alle volte si dimentica;
norme giuridiche che effettivamente prevedono come obbligatoria la tutela di
un bene, il quale ha valore per la comunità e colloca in una posizione di
vantaggio i soggetti cui quel bene deve riferirsi (la libertà personale, il
diritto di riunione, ecc.). Una norma di riconoscimento, quando ha natura
sostanziale come è il caso dei diritti fondamentali, svolge la prioritaria ed
essenziale funzione di determinare l'illegittimità degli atti legislativi o
del potere esecutivo, ma anche degli organi giudiziari: a titolo di
(contingente) esempio, nel nostro ordinamento potrebbe indurre a sollevare
questioni nei confronti delle decisioni giurisdizionali che ancora operassero
sotto la riduttiva convinzione della propria soggezione "soltanto alla
legge". Concepire i diritti soggettivi fondamentali come norme di
riconoscimento significa non solo che è possibile ritenere invalidi gli atti
del legislatore, ma anche ritenere illegittime le sentenze dei giudici che
non associassero alla ricognizione del valore (fondamentale, costituzionale)
del bene tutelato la protezione specifica, loro richiesta, della situazione
soggettiva di vantaggio che vi si ricollega (36). Non c'è alcuna necessità di
ignorare che i diritti concernono innanzitutto dei beni per gli
individui; al contrario si deve ribadire quel che in generale dei diritti si
assume, ossia che sono "sempre diritti di qualcuno", e che noi non
poniamo mai "questioni di diritti" se non c'è un "individuo o
un gruppo di individui i cui diritti riteniamo in discussione" (37).
Da tutto ciò, allora, mi pare che emerga la separabilità e distinguibilità
concettuale di due profili che restano in genere erratamente sovrapposti: da
un lato il profilo della eventuale scarsa protezione di quel bene (le
garanzie), dall'altro l'autonomo valore normativo del diritto inviolabile,
che mostra già di essere criterio di legittimità delle norme e delle attività
poste in essere dai poteri costituiti.
L'esistenza giuridica del diritto alla libertà personale è compiuta nel
momento che essa venga definita e magari qualificata (in qualche senso,
poniamo, inviolabile); l'esistenza delle garanzie giuridiche della libertà
personale dipende invece da una catena di selezioni che nascono a ridosso
dell'uso della disposizione circa il diritto soggettivo, come norma di
riconoscimento. Da ciò, si deve aggiungere, se i diritti fondamentali non
sono presi sul serio come norme di riconoscimento è impossibile che essi
vengano poi anche protetti, in sostanza istituendo misure che rendano
attuabile la coercibilità giuridica del diritto.
In conclusione, tra diritto e sue garanzie non si dà un rapporto di
implicazione, il che ne consente la separabilità: ma la ragione per la quale
in un ordinamento costituzionale i diritti possono esistere al di là delle
loro garanzie, fino a determinare un processo che conduce alla loro
emanazione, non mi pare sia tanto nel fatto che l'assenza di garanzie
costituisca una lacuna: piuttosto nel fatto che, in linea di principio,
tutti i comportamenti dovrebbero considerarsi illegittimi, qualora non
siano conformi alla norma che appresta la tutela del bene (sempre che si
tratti di una norma di riconoscimento, che imponga alcuni
"contenuti" sostanziali come fondamentali) (38).
E' evidente che la doverosità non nasce in questo caso dal principio dinamico
della completezza, ma dal principio statico dell'incompatibilità tra
contenuti (39).
La ragione per la quale i diritti fondamentali esercitano un'efficacia che
conduce alla loro attuazione garantita, dipende solo dal loro funzionare
appunto come norme di riconoscimento (grazie al fatto che la loro ritenuta
superiorità assiologica, normalmente viene fatta coincidere con la loro
sovraordinazione normativa).
Una volta posto tale punto fermo, si deve però aggiungere che questo vale
solo quando quelle previsioni siano usate come tali (40), come norme
di riconoscimento (anche nei confronti dell'inerzia dei pubblici poteri oltre
che delle loro attività difformi). Quando fossero effettivamente usate, esse
porterebbero eventualmente alla luce il contrasto "ordinario" tra i
poteri costituiti o parte di essi e norme sostanziali della costituzione.
Qualora questo contrasto sia accettato, e percepito, dalle corti
innanzitutto, quei diritti sono già criteri attivi.
Il problema è diverso quando le inattuazioni (si pensi alle inattuazioni
costituzionali italiane) siano croniche; per i diritti fondamentali, si
tratta di un deficit ben più radicale di quanto forse non si possa descrivere
sostenendo che si danno lacune nell'ordinamento; significa che tali norme non
fanno parte di quelle che circoscrivono i limiti di contenuto del sistema, e
pertanto non vivono come norme nella coscienza giuridica diffusa (in
primis, in quella dei c.d. funzionari, nel senso lato, anglosassone, di
"officials"). Saremmo di fronte a un problema che resta
extragiuridico. Così, se i diritti posti nelle carta dell'Onu non sono usati
come norme di riconoscimento di un singolo ordinamento statale, essi non
vi appartengono: e istituire organi coercitivi internazionali non significa
colmare delle lacune nel diritto, significa cercare di produrre il consenso
oppure di sostituire il consenso, o la hartiana accettazione, con la volontà
del più forte. Se esiste un ordinamento internazionale che usi
i diritti fondamentali, esso avrebbe ogni ragione... di imporsi agli
Stati-individui inadempienti, qualora disponesse della forza e del consenso
necessari.
5. Libertà e
prestazioni.
Si dice che tra i diritti fondamentali
quelli il cui contenuto consiste in un obbligo di fare dello Stato sono diritti
sociali; mentre sono diritti di libertà quelli che per contenuto
hanno l'obbligo dello Stato di astenersi da ogni interferenza (41).
Accettando provvisoriamente questa bipartizione, classica, se tutti i diritti
di libertà, ossia il diritto alla vita, all'espressione, al pensiero,
all'inviolabilità del domicilio, all'iniziativa economica, ed ogni altro sono
definibili come l'obbligo di astensione dello Stato, la loro garanzia è
alquanto semplice e il loro carattere fittizio non certo scontato. Nei
confronti dei diritti di libertà, così intesi, costituiscono una protezione
la stessa separazione dei poteri e le singole tutele organizzative che le
costituzioni dispongono rispettivamente verso il legislativo, verso
l'esecutivo e verso il giudiziario (42). I diritti fondamentali, in quanto
diritti pubblici di libertà, trovano nello Stato il destinatario dell'obbligo
"corrispondente" (risolto in un non facere).
Naturalmente, i diritti sociali, al lavoro, alla salute o
all'istruzione, non godono delle stesse condizioni: hanno per contenuto un facere
dello Stato, ma di solito non è determinato ciò di cui quel facere
consista.(43). Il che attribuisce ai diritti sociali una sorta di
insopprimibile sapore (puramente ) "programmatico", li colloca in
un limbo, pregiuridico, sin quando non siano dettagliatamente definiti dalla
legge (con la corrispondente copertura amministrativa ed economica) (44). Nel
caso dei diritti sociali (45), ben più che in quelli di libertà, la lotta contro
il carattere "programmatico" dei diritti costituzionali è veramente
una sorta di lotta per il diritto o per i diritti. A mio modo
di vedere, però, il carattere programmatico dei diritti fondamentali o
non sussiste o non riguarda, tra essi, esclusivamente i diritti sociali.
I diritti di libertà, verso lo Stato, non sono veramente identificabili anche
quali diritti "contro" lo Stato, come invece altrettanto
tradizionalmente e quasi universalmente si dice. Ciò per la ragione che essi
non sempre comportano solo o essenzialmente obblighi generali di astensione,
e che dal punto di vista teleologico non sempre lo Stato è il vero o l'unico
antagonista (46). Anzi, la ragione per istituire poteri pubblici non è
certamente quella di imporre loro il rispetto dei nostri diritti di
libertà, ma caso mai di proteggere e sostenere questi diritti: il che implica
una serie di attività positive (47). La garanzia dei diritti politici ad
esempio appare collegata a prestazioni statali. Si vuole invece utilizzare
una stilizzazione, che spesso risulta fuorviante: l'obbligo di astensione a
ben guardare non solo non è sempre una norma esplicita, ma in ogni caso non
appare sempre garanzia esaustiva della consistenza e del significato del
diritto. Si può sostenere, certo, che alla libertà di culto corrisponde
"logicamente" un'astensione dello Stato dal vietare o impedire
materialmente le attività corrispondenti. Ma questa tesi deve essere
giustificata (perché non è nella struttura "formale" dei diritti),
e può esserlo solo se si condivide la convinzione che il bene, la posizione
di vantaggio accordata, siano pienamente tutelati dal non intervento
pubblico. Il che è una questione contingente, per un verso, e per un altro un
questione di scelte di valore.
Con buona approssimazione, l'inviolabilità del domicilio o della
corrispondenza non possono essere considerate solo un diritto soggettivo
"pubblico", ossia nei soli confronti dello Stato, bensì in ogni
direzione, anche nei confronti di un qualsiasi potere privato (48). Molte
delle cosiddette "libertà" non possono ridursi al loro status
settecentesco. Sul piano giuridico pertanto sembra più appropriato concepirle
per come esse poi in realtà appaiono, l'elezione di un bene, cui è sempre parziale
e alquanto riduttivo preordinare, in modo formalmente precostituito, un'unica
stretta ed esclusiva correlatività (diritto verso lo Stato ma non verso i
privati, a una prestazione ma non ad un'astensione, ecc.). Queste
classificazioni continuano a sovrapporre il diritto (che concerne un bene
della vita) e quanto poi serve per tutelarlo, scambiando così l'obbligo di
astensione con il contenuto del diritto, anziché intendere l'uno come una
misura conseguente e variabile, sostituibile, della protezione dell'altro (che
è quanto sostanzia il diritto).
In molti casi, i diritti di libertà andrebbero riletti tenendo conto della
maggiore complessità di cui consistono (49). Inoltre, le situazioni di
vantaggio che si legano al conferimento di diritti di libertà, hanno bisogno
oggi di essere pensate come dipendenti da prestazioni dello Stato: la libertà
di espressione nella civiltà della comunicazione di massa, ne è un esempio
importante. Non è possibile nemmeno concepire tale libertà come un diritto
che si esaurisce nell'astensione della mano pubblica (magari innanzi alla
totale monopolizzazione privata). E' credibile che i diritti soggettivi
pubblici- di libertà - contengano il bene libertà civile e/o politica, ma
sarebbe un'ingenuità insistere che vi corrispondano sole omissioni (doveri di
semplice omissione). Dipenderà piuttosto da quello che si vuole e si può
intendere, in una società data, per libertà di espressione (50); in secondo
luogo da ciò che in una società data deve o può ritenersi necessario per
garantirla (che siano astensioni o prestazioni strumentali). Un compito di
chiarificazione potrebbe dunque avere per scopo mostrare come il diritto non
abbia ad oggetto una prestazione dello Stato, bensì un bene specifico,
diverso da quella, un bene come tale meritevole di tutela. In tale
prospettiva, le prestazioni o i comportamenti omissivi dello Stato non sono
dunque quel bene ma solo strumenti primari; il diritto non consiste di quelle
garanzie, bensì sono le garanzie a dipendere dalla definizione attuale del
bene (51).
La differenza tra diritti di libertà e diritti sociali (52) dipende anche
dall'aver configurato il diritto sociale come un diritto a una prestazione.
Ancora una volta, una tale configurazione se resa un carattere strutturale,
può essere però forviante: poiché ingenera la convinzione che il contenuto
del diritto sia la pretesa ad una prestazione dello Stato, o l'obbligo di una
prestazione pubblica, anziché il bene rilevato, la salute, l'istruzione, il
sostegno economico per sé e la propria famiglia, il lavoro, l'abitazione. E'
del tutto pacifico che nel caso dei diritti sociali la tutela necessaria
consista in una prestazione statale molto più spesso che per i diritti
cosiddetti di libertà (53). Ma il diritto alla salute andrebbe costruito come
quel che verosimilmente oggi ci appare: la tutela di un bene sia attraverso
obblighi sia attraverso divieti, sia dello Stato sia di privati, la
preservazione o il sostegno sia attraverso la regolazione statale sia
attraverso l'autonomia degli individui: non molto diversamente da quanto
accade nel caso dei diritti di libertà. Lo Stato può doversi astenere da ogni
attività che metta in pericolo la salute dei cittadini, o da ogni regolazione
che limiti l'autonoma ricerca della cura: questo non è pre-iscritto nello
statuto giuridico del diritto alla salute. La distanza che separa diritti di
libertà e diritti sociali si riduce notevolmente se è possibile porre la
questione nei seguenti termini: nel diritto soggettivo deve essere accertato
sostanzialmente e non può essere definito aprioristicamente il tipo di
rapporto che il diritto "strutturalmente" integra o implica
(omissioni o prestazioni). (54)
6. Diritti
sociali e proprietà
Secondo la proposta avanzata da Ferrajoli,
fondamentale significa posto come universale in un certo ordinamento, e
dunque non possono ricevere questa classificazione positiva i diritti che
tendono all'esclusione, e che non devono "strutturalmente"
accompagnare gli individui, potendo essere alienati. In altri termini, la
proprietà non è fondamentale, perché non implica alcuna universalità, ossia
uguale estensione a tutti, come, invece, i diritti di libertà. Al contrario,
i diritti sociali sono sullo stesso piano di questi ultimi, perché sono
universalizzabili, dunque spettanti ugualmente a ciascuno.
Decentrare la proprietà come diritto reale in senso stretto, rispetto ai
diritti fondamentali, non è cosa in linea di principio inaccettabile: sullo
sfondo prevale in genere la considerazione della proprietà più come un mezzo
per la protezione della sicurezza, della libertà, dell'autonomia, che un
ideale in se stesso. Forse è questa la direzione da prendere se l'obiettivo
finale è quello di garantire "sicurezza, diversità, solidarietà"
(55) . Inoltre, è pur vero che per definizione, sul piano dell'oggetto del
diritto di proprietà, l'esclusività è un carattere dirimente: "Tutti
siamo parimenti liberi di manifestare il nostro pensiero, parimenti immuni da
arresti arbitrari, parimenti autonomi nel disporre dei beni di nostra
proprietà e parimenti titolari dei diritti alla salute e all'istruzione. Ma
ciascuno di noi è proprietario o creditore di cose diverse e in misura
diversa: io sono proprietario di questo mio vestito o della casa in cui
abito, ossia di oggetti diversi da quelli di cui altri e non io sono
proprietari" (56) .
Pertanto, i diritti sociali sono differenti da quelli di proprietà, o
patrimoniali, e a differenza di questi ultimi oltre che universali (omnium),
sarebbero anche indisponibili, inalienabili, inviolabili, intransigibili,
personalissimi (57). Non bisognerebbe, infine, confondere il diritto di
matrice liberale, a divenire proprietari, che è universale, con la proprietà
di beni determinati (58).
Con riferimento a questa distinzione netta tra i diritti sociali, che sono
definiti come diritti a prestazioni statali, e i diritti patrimoniali,
sorgono almeno alcune perplessità. Se è vero infatti che questi ultimi
appartengono a ciascuno in maniera diversa sia per quantità che per qualità,
in fondo anche i diritti sociali possono spettare in maniera diversa,
sia per quantità che per qualità, nel senso che possono essere diverse le
prestazioni cui in concreto si ha diritto, fermo restando il bene che deve
essere garantito. Le condizioni selettive per il diritto alla prestazione
(nel caso della salute) non si esauriscono nello stato di salute (la
malattia), ma spesso prendono in considerazione, come criterio di
ammissibilità o di eleggibilità, le risorse degli individui, e dunque il loro
reddito. Inoltre, poiché dovunque è da escludere l'abbondanza assoluta delle
risorse, ogni diritto a una prestazione pubblica deve essere
distributivamente dosato, ogni prestazione sociale cui si abbia titolo
acquisisce il profilo di una sorta di diritto patrimoniale, a cose specifiche
dunque, che non a caso non possono come tali essere contemporaneamente
anche d'altri.
Concepito come un diritto a una specifica prestazione di welfare, il
diritto sociale si avvicina (più che allontanarsi) al diritto di proprietà. In
concreto, il diritto patrimoniale su cose determinate, o il diritto
(sociale) a prestazioni specifiche variano entrambi, quantità e qualità sono
probabilmente entrambi negoziabili o derogabili, a differenza del diritto a
diventare proprietario o del diritto a divenire lavoratore, ad essere sano, a
disporre di un'abitazione, a istruirsi e via seguendo. E' vero che l'oggetto
della proprietà è un quid facti che ci divide e ci distingue, non è
uguale per tutti: dipende dalle risorse disponibili, dalle decisioni e dalle
preferenze, dalla lotteria della vita, e da molti inesauribili fattori; ma,
ancora, e in concreto, se il contenuto del diritto sociale si fa consistere
nella prestazione dello stato, si deve ammettere che è anch'essa un quid
facti, che dipende dalle risorse, dalle decisioni politiche, dalle
preferenze, dalle concezioni correnti di salute, di solidarietà, dalla
politica economico-sociale adottata nell'erogazione delle prestazioni
pubbliche (se universalistica, oppure diversificata a seconda dei bisogni, o
dei redditi, e via seguendo) (59). La diversificazione- solo che si adotti un
modello di welfare "occupazionale", anzichè universalistico (60) ,
solo che si individui in una cerchia più o meno ampia i destinatari di
diversi gradi di prestazioni-, è già presente nella logica dei diritti
sociali, che dipendendo strettamente da risorse patrimoniali, ne devono
seguire il destino (61) .
Come ho spiegato, i diritti sociali più che come diritto a una prestazione
statale, possono costruirsi secondo l'idea che essi proteggano un bene (
l'abitazione, l'istruzione, il lavoro) che si vuole tutelato in relazione
agli individui: al di là di ciò, come nel caso del free speech, o del
diritto stesso "a divenire proprietario" (di qualcosa in generale),
le attività (di volta in volta) necessarie (di non intervento, non
impedimento, o di prestazione, di solidarietà sociale, pubblica, privata,
statale e via seguendo) nonché persino i soggetti su cui esse gravano come un
obbligo, non possono essere fissate una volta per tutte, come il contenuto di
quei diritti: detto altrimenti, esse non sono ciò che di
"fondamentale" noi riconosciamo in quel diritto.
Possiamo considerare ora più da vicino cosa accade se si accetta, invece,
un'ottica (al meglio espressa nelle tesi del saggio di Luigi Ferrajoli)
secondo la quale:
i diritti fondamentali
comprendono anche i diritti sociali, ma questi sono intesi come: 1. diritti
antimaggioritari (sottratti alla decisione politica ordinaria); 2. qualitativamente
differenti dalla proprietà; 3. consistenti in un obbigo di prestazioni
dello Stato.
Ciascuno di questi caratteri può entrare in
aperto conflitto con l'altro.
A) Se è plausibile che un diritto "fondamentale" costituzionalmente
garantito goda di un privilegio di grado che lo sottrae alle contingenze
politiche, non appare plausibile che ciò riguardi un diritto sociale, quando
e se questo venga inteso come un obbligo di una specifica prestazione
statale: quest'ultima deve variare con il mutare delle condizioni
concrete del "patto sociale" tra proprietà e lavoro, tra produzione
e consumo, tra poteri e elettori, tra welfare e fasce dei suoi clienti, tra
forze sociali (sindacati) e partiti politici, tra maggioranze e minoranze. In
altri termini, la negoziazione ordinaria che regola le prestazioni o che
eventualmente ricolloca l'erogazione su agenzie diverse dallo stato (per
esempio assicurazioni, fondi di categoria, associazioni professionali, ecc.),
non può credibilmente essere intesa come "antimaggioritaria" o
sottratta alla decisione "politica". Non lo é. Solo l'an di
questa tutela può essere sottratto alla contingenza politica, ma non la fonte
finale (chi materialmente eroga la prestazione), o il quantum o il
quomodo. Il che non esclude che ad esempio lo stesso potere
giurisdizionale abbia in un qualche modo voce, ossia concorra attraverso il
giudizio sulle leggi o altrimenti (anche questo dipende dai sistemi) a un
giudizio di legittimità, ossia di coerenza e sufficienza delle regolazioni di
volta in volta determinate.
B) Inoltre, se i diritti sociali sono definiti strutturalmente
come consistenti nell'obbligo di una prestazione, allora la prestazione deve
essere almeno tipologicamente chiara, determinata, come invece di solito non
accade. Poiché il diritto viene definito come una prestazione dello
Stato (il che si dovrebbe a mio parere respingere), questa prestazione è un
elemento essenziale: dunque, alla stregua di questa dominante concezione,
deve desumersi che se il diritto è intransigibile lo è anche,
paradossalmente, quella prestazione di cui esso consiste. Ammettendo, per un
momento, che si dia una lacuna ogni volta che questa prestazione non
sia determinata, ne seguirebbe che ogni volta che sia determinata
(poniamo, per legge) tale prestazione verrebbe fissata come indisponibile e
non ri-negoziabile, al pari del "diritto" stesso. Al contrario, a
me pare logico che a restare intransigibile sia solo l'an del diritto
( il che non accade). Si crea dunque un corto circuito tra i requisiti
auspicati nella nozione richiamata di diritti sociali come diritti fondamentali
(un corto circuito che non è necessariamente implicato in ogni definizione
del diritto sociale come diritto fondamentale).
C) La funzione di limite sostanziale che i diritti fondamentali possono
svolgere nelle democrazie costituzionali è della stessa natura di quella
svolta dal "diritto a divenire proprietari"; quello su cui non
si può decidere (nella ordinary politics) in una democrazia, sono
i diritti fondamentali; il diritto a divenire proprietario è in questo senso
un diritto fondamentale come il diritto sociale alla salute. Il
diritto a questa proprietà, alla proprietà di questi beni, come
il diritto a questa prestazione sanitaria non sono certamente
fondamentali, sono variabili e in un certo senso negoziabili. Tuttavia, mi
pare che in entrambi i casi, sia pure con diverse motivazioni e sfumature,
ricorrano caratteri affini: se la proprietà di questi beni non mi fosse, in
linea di principio garantita, sarebbe leso il diritto stesso a
"divenire" proprietari (Hobbes e Kant, sotto questo profilo, con
narrazioni diverse, dimostrano la stessa cosa). Del resto, qualora non fosse
prevista alcuna rete di sicurezza cui accedere, sarebbe leso il diritto
sociale alla salute. Esiste dunque qualche ulteriore dubbio che i profili del
diritto patrimoniale e del diritto sociale non siano utilmente
associabili. Entrambi, infine, potrebbero ritenersi sottratti alle
decisioni delle maggioranze, e dunque "fissati" solo in una
dimensione diversa da quella che identifica cose, vantaggi, prestazioni,
di cui il diritto permette di godere; una dimensione in cui non si transige,
perché vi è contenuto il limite, ovvero ciò che negli ordinamenti
costituzionali, "fonda" le politiche pubbliche, il mercato, e lo
scambio politico. Diversamente, si correrebbe un rischio paradossale, ossia
quello di dover sostenere che le prestazioni sociali siano in concreto non
negoziabili, mentre delle proprietà individuali si possa fare strame. Questo
apparirebbe ingiustificato: sarebbe troppo evidente la nostra ispirazione,
favorevole a garantire le quote di redistribuzione addirittura, ma non
a garantire le quote proprietarie. Se fossimo su questo piano, sarebbe
opportuno scenderne: altrimenti diventerebbero inoppugnabili anche pretese di
tono diametralmente opposto, caratterizzate dalla priorità della proprietà e
in varia misura contrarie o scettiche circa l'esistenza o l'uso di risorse
pubbliche (62).
La questione della proprietà è proprio legata a quella dei diritti sociali:
tutto sta a decidere attraverso quale legame. Si tratta di scegliere, come è
stato osservato, se impostare il rapporto nel senso che proclamare
"diritti di welfare significhi supplicare i proprietari di essere
un po' più generosi" oppure, e al contrario, significhi chiedersi
"in base a quale diritto essi pretendono di tenere qualcosa
esclusivamente per sé innanzi al disperato bisogno di altri (...) la
proprietà deve rispondere al tribunale del bisogno, non viceversa" (63).
Tralascio quanto incerto possa essere il concetto di bisogno; ma è valida
l'idea che attribuire rango fondamentale ai diritti sociali implica uscire
dalla logica della carità e passare semmai a quella del bilanciamento, tra
valori come tali non disponibili, ugualmente presenti nella tradizione
liberaldemocratica, e tra attuazioni di essi che inevitabilmente si
confrontano e si riferiscono l'un l'altra (64). La ragione moderna della
proprietà è infatti la sussistenza e la dignità degli individui: in altri
termini salvare i diritti sociali dal punto di vista della loro fondazione
teorica equivale a riportarli alla stessa radice della proprietà, il generale
diritto degli uomini a vivere decentemente. Al punto, che diverrebbe
problematico provare ad abbattere l'una per salvare gli altri.
7. Diritti
programmatici
Nel tirare le somme, se qualcosa sembra
effettivamente toccare in sorte particolare ai diritti sociali, piuttosto che
ad ogni altra categoria o generazione di diritti, è il costante pericolo di
essere pensati come (e ridotti a) norme di carattere programmatico (65): il
che accade- si ripete- perché non è determinato quale obbligo per essi lo
Stato si sia assunto, e perché non si dispone di tutela giurisdizionale (66).
Ma questo consegue specialmente quando i diritti sociali siano intesi come
obbligo di una prestazione statale. Inoltre si verifica più o meno in
dipendenza del modo d'essere e di funzionare degli ordinamenti: vale
maggiormente in Italia, potrebbe valere molto meno in un sistema giudiziario
come quello statunitense.
Credo che la costituzionalizzazione dei diritti sociali, anche in termini di
"obiettivi" programmatici funzioni comunque come un parametro di
controllo dell'intervento del legislatore; certo, nell'ordinamento italiano
la "configurazione oggettiva" del giudizio di costituzionalità (solo
sulle leggi) rende un servigio indiretto al cittadino, diversamente da quanto
avrebbe potuto essere se a tale giudizio fosse stata riconosciuta la funzione
di tutela dei diritti fondamentali (67).
L'ordinamento comunitario europeo permette significativi spunti d'analisi.
Qui la previsione in termini di obiettivi o di diritti consente o la
disapplicazione dell'atto legislativo nazionale "che disattenda
l'obiettivo" da parte del giudice nazionale in quanto giudice
comunitario, o di avanzare la pretesa connessa al diritto soggettivo
comunitario innanzi al giudice nazionale (in veste di giudice comunitario)
(68): e in quest'ambito, anche la questione dei diritti sociali potrebbe
ricevere un nuovo inquadramento, visto come negli ultimi anni la Comunità-
Unione europea ha preso a porsi impegni tipici di uno stato sociale (specie
nelle direzioni della protezione del consumatore, della tutela sanitaria, in
genere con una sensibilità al principio di solidarietà e di uguaglianza,
ecc.). Anzi, se nell'ambito dei diritti sociali campeggia lo spettro della
mancanza di rimedi per il cittadino nei confronti dell'inerzia del
legislatore, pure si deve tener conto di come il nuovo ordinamento europeo
implichi vantaggi tutto sommato sorprendenti: "Per reagire all'inerzia
del legislatore nazionale, nel caso sia questi ad essere chiamato
all'attuazione degli obiettivi fissati dal Trattato, più efficace dello
strumento del ricorso per inadempimento che l'art. 169 Tr. affida alla
Commissione, potrebbe rivelarsi la recente imposizione agli Stati
dell'obbligo di risarcire ai singoli i danni derivanti dall'inadempimento
all'obbligo di attuare una direttiva. Tale rimedio, pur non limitato ai
diritti sociali, indubbiamente nei confronti di tali diritti può rivelarsi
strumento particolarmente prezioso per costringere il legislatore nazionale
all'attuazione degli stessi, in mancanza fornendo comunque il rimedio del
risarcimento al singolo che ne riceva un danno", e potendo eventualmente
la forte limitazione della legittimazione dei singoli ad agire (visto che
titolari dei diritti sociali sono considerati gruppi più che individui)
essere superabile in futuro con l'introduzione dell'azione collettiva o con
ampliamenti della legittimazione innanzi a interessi diffusi (quale il
diritto ad un ambiente salubre o i diritti dei consumatori) (69).
E' stato osservato, che non c'è alcuna "stretta correlazione tra la
forza del linguaggio costituzionale di Welfare da un lato e la generosità
degli Stati di Welfare misurata sulla base della quota di ricchezza destinata
a salute, sicurezza sociale, edilizia pubblica", ecc. (70). Questo
chiarisce in cosa consista il carattere programmatico o quasi-retorico di
alcune enunciazioni. Ma ad esempio la resistenza dell'ordinamento
statunitense a recepire in costituzione diritti sociali così come sono
enunciati nella costituzione italiana, o nel bill of rights che
avrebbe voluto Roosevelt, può essere spiegata proprio con la tendenza a
prendere i diritti sul serio, e con la consapevolezza che finanche i diritti
sociali qualora posti espressamente nel testo costituzionale finirebbero per
trovare termini di immediata applicazione, cioè una via che progressivamente
ne consentirebbe l'operatività. Se i diritti sociali sono diritti
fondamentali esattamente come i diritti di libertà, indisponibili, allora
devono funzionare anch'essi innanzitutto da norme di riconoscimento: devono
in altri termini rappresentare i criteri di compatibilità dei comportamenti
dei poteri costituiti, con la costituzione. Le promesse che i diritti fondamentali
(costituzionali) contengono sono giuridiche e vincolanti: purché siano
usate come tali. Questo è un ostacolo certamente, ma non c'è modo di
superarlo attraverso l'istituzione di un altro, più elevato, obbligo
giuridico, non è aggirabile attraverso la forza obbligante di alcuna norma
presupposta.
Naturalmente, l'attuazione dei diritti fondamentali dipende anche da una
misura di civiltà e risorse economiche che è data solo nei paesi sviluppati e
ricchi; persino in essi non può più essere concepito nei termini di un
Welfare interamente statale, bensì in modo molto più articolato, che
compendia sia il concetto del welfare mix, sia quello in cui la nozione di
"pubblico" cessa di identificarsi e di esaurirsi in quella di
Stato. Nei paesi avanzati, effettivamente tutti i diritti negativi e molti
positivi sono o possono essere fondamentali, e possono ricevere una
attuazione sia pure lungo un'estesissima banda di oscillazione, nel più o nel
meno, senza che le variazioni quantitative ne annullino il concetto. Il che
equivale però in parte a quanto accade per i diritti di libertà: di cui non
bisogna certo dimenticare che sono fondati su risorse sociali, pubbliche.
Queste risorse non sono necessarie solo ad alimentare il potere coercitivo
dello Stato (71), ma servono a porre gli individui nelle condizioni materiali
e spirituali di vita necessarie affinché essi siano disposti all'accettazione
e al rispetto dei diritti altrui.
8. A
proposito di "fondamentale"
Concepire i diritti fondamentali come una
categoria (almeno sotto alcuni profili) tendenzialmente unitaria è dunque
possibile e credo legittimo. Inoltre, sul piano giuridico, ribadisco che si
deve mostrare il ruolo che in quanto norme i diritti fondamentali
possono assumere: il che non deve essere inteso come il tentativo di
annullare il senso del "privilegio" soggettivo inerente alla natura
dei diritti in quanto tali. Non si tratta cioè di "oscurare" la
circostanza che ad essere tutelato è l'individuo, il soggetto (72); né si
deve nascondere che quelle norme non esauriscono la loro ratio nella
regolazione del sistema giuridico, non rappresentano mere esigenze
"oggettive" dell'ordinamento, esigenze politico-assiologiche
proprie dell'ordine sociale nel suo complesso.
Tra i propositi di questo mio approccio ai diritti come "norme"
è sospendere l'identificazione meccanica dei doveri con il contenuto del
diritto, e di rendere possibile sia la sua esistenza "giuridica"
sia la sua operatività anche al di là e al di sopra (dell'individuazione) di
quelle "correlatività" un po' consunte (e forse un po' troppo
schematiche). Del resto, l'interesse (in astratto, dell'individuo,
riconosciuto come valore da tutelare) è invece, proprio ciò che giustifica
semmai un'eventuale imposizione di doveri su altri (73).
Tuttavia, la questione stessa della definizione di qualcosa come fondamentale
deve essere affrontata, più specificamente. Se, come ho sin qui proposto, i
diritti fondamentali sono metanorme sostanziali (norme di riconoscimento) ciò
significa che il loro essere fondamentale è una questione di merito, che
incide sul merito (delle attività dei poteri). Esse contengono in realtà le
scelte etiche, politiche, economiche, sociali, di una società organizzata
giuridicamente: non qualsiasi scelta è fondamentale, ma solo quelle che sono
poste, sul piano giuridico, come criterio della validità di altre decisioni
giuridicamente vincolanti: in genere, quelle scelte sono contenute nelle
carte costituzionali; ma non si deve affatto escludere che esse compaiano in
testi di legge ordinaria, che anche grazie al possibile collegamento con
altre disposizioni costituzionali, assumono a loro volta un riconosciuto
carattere di principio e di indirizzo. Pertanto la mia definizione di
"fondamentale" equivale alla capacità che le norme posseggono- se e
quando ciò accada- di funzionare come metanorme: esse fanno stare in piedi
l'intero ordinamento. Certo, in un ordinamento giuridico sono essenziali
anche tutte le metanorme di produzione, che regolano l'insieme delle fonti e
delle forme autorizzate di produzione di nome: ma quando le norme che
prevedono diritti sono usate come metanorme, allora si tratta di metanorme
"sostanziali", e la previsione di diritti di questo rango, diviene
essa stessa una previsione "fondamentale". Per converso, credo inevitabile
che non possa riconoscersi come fondamentale un diritto soggettivo che
non venga usato come criterio di legittimità (validità) di altre
norme; non solo come criterio di legittimità di altri comportamenti privati,
dunque, ma anche dell'esercizio del potere legislativo (o di altri
poteri che dispongano di analoga o delegata capacità normativa).
Propongo "fondamentale" in questa accezione, che chiamerei
"funzionale", perché mi appare sufficientemente compatibile con un
giuspositivismo critico, e adeguatamente realista.
Quanto al realismo, si deve ammettere infatti che è in atto una tendenza, di
recente sottolineata (74), " a non tradurre più "il contenuto dei
diritti umani dalla 'soft law' dei dibattiti e delle convenzioni
internazionali nella 'hard law' della legislazione statale positiva come
diritto vigente e direttamente vincolante" (75). Spesso questo rimette i
diritti alla "buona volontà" dei legislatori, anche una volta che
siano poste nelle carte costituzionali persino analitiche enumerazioni dei
diritti, e in specie dei diritti sociali. Di fronte a questo stato di cose,
si è sostenuto- in modo che credo sia in genere condiviso-, che trasformare
quegli obiettivi di principio in impegni operativi può essere solo un
prodotto "politico (e quindi legislativo)" dei "diritti
umani" (76).
Se si guarda con un po' di disincanto, al modo in cui viene descritta questa
situazione, si noterà che il problema politico di dare attuazione ai
"diritti umani" ( o ai diritti fondamentali), è effettivamente
tale, perché, a quanto pare, non è un vincolo giuridico (77). Ma in questo
modo, per quanto generalizzato, di porre la questione c'è un'ambiguità di
fondo dalla quale bisogna uscire: se i diritti umani ci sono, sia pure sulla carta
(costituzionale, comunque) e sono fondamentali, in che senso non sono
un vincolo giuridico? Questo può accadere, certamente, per varie norme
giuridiche, per esempio, prescrittive di obblighi "impossibili", e
comunque in casi per nulla eccezionali, nei nostri ordinamenti. Ma come può
accadere nei confronti di norme che siano indicate come
"fondamentali"? (78) Se quei diritti non sono un vincolo giuridico,
in che senso dell'espressione rimangono diritti umani fondamentali? In senso
giusnaturalistico? A queste domande, per quanto cruciali, se ne aggiungono
necessariamente altre. Possono dirsi esistenti nell'ordinamento se non
sono giuridicamente capaci di operare? E infine, chiudendo il cerchio,
quanto al novero delle ambiguità: se non sono giuridicamente vincolanti,
perché dovrebbero essere politicamente vincolanti?
E' ben difficile trarre dall'assenza di un vincolo giuridico, la sussistenza
di un obbligo politico, come un po' ellitticamente si tende a fare: in
genere, infatti, si trae dall'astrattezza degli impegni-obiettivo assunti
verso i diritti umani nei documenti giuridici, la considerazione che essi,
pur incapaci di forza giuridicamente obbligante, conservano però un evidente
valore di vincolo politico, per essere stati, in quei documenti, trascritti .
Descrittivamente, questa conclusione di fatto vera in alcuni casi, è
arbitraria: se da un documento giuridico prescrittivo non nasce (per qualche
ragione) alcun vincolo giuridico, può non sorgere affatto nemmeno un vincolo
politico. E comunque, ciascuno appare indipendente dall'altro, e
funzionalmente non surrogabile dall'altro.
La mia convinzione è che si possa e si debba- al contrario- prendere sul
serio i diritti fondamentali, assumendo che essi sono giuridicamente
vincolanti, piuttosto che specificando la loro totale remissione (realistica)
alla disponibilità della sfera politica; credo che questa remissione
debba essere evitata poiché esiste già una decisione politica che ha
determinato la costituzionalizzazione di quei diritti, e che nella misura e
nei limiti in cui l'ha fatto, va, a livello internazionale e statale,
rispettata: ma rispettare quella volontà ci impedisce di considerare
le sue pur vaghe o troppo ampie decisioni come un nulla di fatto giuridico;
e infine, il modo in cui opera il vincolo giuridico instaurato da
quelle decisioni di valorizzazione dei diritti fondamentali, coincide con il
loro "funzionamento" come norme di riconoscimento. Come tali
esse sono un vincolo attivo. Ciò detto, si deve tuttavia ribadire che, a
differenza di altre norme, quelle metanorme che ho (estendendo l'espressione
ben nota, originariamente risalente a Herbert Hart) chiamato norme di
riconoscimento possono avere un effetto giuridico e comunque sono valide solo
se sono usate come tali: questa è una circostanza di fatto, ed è
incontrollabile giuridicamente, perché non dipende da un ulteriore e
sovraordinato obbligo giuridico. Tutto ciò che è "fondamentale" sul
piano giuridico, non può essere giustificato dal diritto, visto che lo
giustifica, non può essere fondato sul diritto visto che il diritto in vari
sensi vi ruota attorno. Qui sorge semmai, la questione politica, ma a questa
non si può dare una risposta giuridica, ancora una volta: diritti che
non sono sentiti come fondamentali non saranno usati come norme
di riconoscimento dai "funzionari" (dai giudici, dai legislatori) e
neanche dai cittadini, che fanno riferimento a un dato ordinamento (79).
Anche alla luce di queste considerazioni, possiamo comparare una definizione
"funzionale" a quella "estensionale" di fondamentale
(avanzata, come ho accennato, da Ferrajoli): entrambe le accezioni non
insistono sulla meritevolezza intrinseca, di tipo assiologico, politico o
morale, di quanto si definisce fondamentale. In un certo senso, esse
condividono l'intento di non pregiudicare irreversibilmente il contenuto dei
diritti attraverso scelte particolari, che dovrebbero poi cedere di volta in
volta, perché insostenibili sul piano generale, e su quello fattuale. Ma le
proposte rispettano diversamente questo iniziale requisito, e comunque
producono conseguenze differenti.
Nella definizione "estensionale", che vuol essere (ed è)
"teorica" e non dogmatica (in quanto prescinda dalle norme di uno
specifico ordinamento giuridico positivo), sono diritti fondamentali quelli
che un ordinamento ascrive a tutti, a tutti coloro che siano presi in
considerazione di volta in volta come persone fisiche, oppure come cittadini,
oppure in quanto capaci d'agire (80). Fondamentale significa pertanto esteso
a tutti coloro (ma potrebbero esser ben pochi) che siano già inclusi in una
certa classe (purché denominata delle persone, dei cittadini, o dei capaci
d'agire) e in essa imputato universalmente a ognuno. E ben potrebbe trattarsi
di un diritto "futile". Comunque, diritti sono qui presentati come
fondamentali non solo se universali ma anche in quanto indisponibili,
inalienabili e irrinunciabili. Non sono tutti i diritti soggettivi, ne
restano esclusi almeno quelli patrimoniali, perché sono singolari e non
universali, disponibili ed esclusivi (non inclusivi) (81).
Pertanto, quanto all'accezione "estensionale" del termine diritto
fondamentale, si deve riconoscere che proprio l'estensione ha il difetto di
poter esser ridotta ad una classe infima, anche numericamente, di titolari e
pertanto appare francamente controintuitivo che quel diritto debba anche in
tal caso denominarsi fondamentale. Inoltre, il fatto che possa, in astratto,
essere un diritto di contenuto decisamente futile, appesantisce le remore
all'uso del termine "fondamentale", piuttosto che di un qualsiasi
altro termine meno impegnativo.
Certo, se un sistema ruotasse proprio attorno a quel "futile"
contenuto normativo, questo diverrebbe "fondamentale": la nozione
di futilità sarebbe utilizzata a sproposito. Il perno di un sistema morale o
giuridico che sia, potrebbe apparire futile solo dal punto di vista interno
ad un altro sistema morale, che stimi marginale ciò che altrove è
fondamentale. Ma la definizione estensionale prescinde dal fatto che il
diritto sia "fondamentale" per qualche altra ragione
(dall'imputazione a una classe), e a rigore non implica nemmeno che il
diritto divenga fondamentale perché assume un qualche ruolo nella dinamica
del sistema giuridico.
Se invece adottiamo, in ambito giuridico, il termine fondamentale in senso funzionale,
come propongo, è possibile evitare questa serie di perplessità: poiché non
potrebbe essere comunque riconosciuta come futile, grazie al suo contenuto,
alcuna norma che pone diritti, la quale venga usata come norma di
riconoscimento (ossia criterio di merito per la validità di altre norme) in
un dato ordinamento; se fosse "futile" entro quell'ordinamento, non
sarebbe usata come metanorma sostanziale, e dunque non sarebbe fondamentale.
Non sarebbe (necessariamente) fondamentale anche un diritto che spettasse
"strutturalmente" a tutti gli inclusi in una certa classe
(ossia anche quando secondo la definizione estensionale di fondamentale,
fosse imputabile solo tramite un quantificatore universale, del tipo tutti i
cittadini).
La definizione "estensionale" coltiva il condivisibile proposito di
rendere possibile l'universalizzazione dei diritti umani fondamentali,
diritti di libertà e diritti sociali (l'estensione a tutti gli uomini). Si
tratta di un'aspirazione che parte dal presupposto che i meritevoli di tutela
siano gli uomini (a prescindere da ogni sottoclasse) (82), e dal fatto che
allo stato attuale le classi di esclusione/inclusione ancora da superare, da
parte dei paesi occidentali, sono ormai solo quelle di cittadinanza, e con
riferimento a poche residue prerogative. Naturalmente, la teoria che
definisce fondamentale come universale, nel senso ricordato, sul piano
giuridico non può obbligare all'estensione a tutti, in quanto
uomini ( dell'imputazione soggettiva dei diritti). Infatti, non c'è
alcuna lacuna, nemmeno in questo caso, nessun principio di completezza da
rispettare, quando ad esempio certi diritti siano in un ordinamento
considerati universali solo quanto a certe categorie di soggetti, o solo in
base ad una definizione di uomo che esclude altre etnie, o altre religioni, o
più semplicemente cittadini di un altro Stato. La decisione di allargare al
massimo grado la classe degli eletti, ossia di rinunciare al potere stesso di
elezione, è un fatto al cui verificarsi di per sé la teoria non può
contribuire: quella non diventa comunque un obbligo giuridico. Questa
impossibilità di rendere giuridicamente obbligatorio qualcosa che non viene
scelto come tale all'interno di un certo ordinamento, non è superabile. Non è
superabile nemmeno utilizzando la definizione "funzionale" di
fondamentale: ma quest'ultima pone subito in chiaro che la teoria non può
quadrare il cerchio. Il diritto non può surrettiziamente sostituire compiti
politici, e forse tutto sommato, nemmeno dovrebbe.
9. I
diritti: al di là di Dworkin e della democrazia "sostanziale".
Costruire un ordinamento sui diritti
fondamentali, mostrando poi che dal loro nucleo di contenuto derivano o
devono derivare (83) nuove (conseguenti e coerenti) norme-garanzia poste dal
legislatore (84), equivale a sostenere che il nucleo del diritto, ossia di
ogni ordinamento giuridico, stia essenzialmente nella tutela dei diritti
individuali. Questo inverte la prospettiva che classicamente il
giuspositivismo da Austin a Kelsen ha adottato: in tale prospettiva il
diritto regola (primariamente o secondariamente) l'esercizio della forza, e
comunque consiste in un insieme di imperativi che sono assistiti da una
sanzione (o che impongono una sanzione), e provengono (Austin) da chi sia
titolare della sovranità su un territorio determinato. Nei momenti
dell'affermazione dello Stato liberale europeo, era infatti essenziale
l'istituzione di uno Stato di diritto, che corrispondeva alla concezione del
diritto come regolazione (della forza), limitazione e separazione del potere.
Questo rendeva possibile accentuare l'aspetto sanzionatorio, così presente
come fulcro del diritto nel giuspositivismo contemporaneo.
Diventa oggi più consueto, costruire il diritto, nello Stato (di diritto)
costituzionale, attorno alla priorità dei "diritti" degli uomini.
Un ordinamento dei diritti dunque, non un ordinamento delle sanzioni, degli
obblighi. Il diritto appare come un sistema di irradiazione dei diritti
individuali e solo conseguentemente un sistema di riduzione e regolazione dei
pubblici poteri. Questa trasformazione concettuale corrisponde anche a una
certa visione "ricevuta" del costituzionalismo liberale; ha il
vantaggio, per chi raccomanda un'estensione universale, cosmpolitica della
nostra civiltà giuridica, di potersi disfare senza equivoci e senza drammi
del fardello della sovranità: tecnicamente, il sovrano territoriale è infatti
un elemento essenziale per il diritto solo se si rimane nel confine teorico
austiniano, solo se per norma giuridica si continua ad intendere
essenzialmente un "ordine sostenuto da minacce". Il diritto che
ruotava sulla sanzione e sugli obblighi, ora ha la sua base, la sua essenza,
nei diritti soggettivi. Nel primo caso, alla domanda su cosa sostiene la
norma come minaccia di una sanzione, si rispondeva: la forza detenuta dal legittimo
sovrano di un circoscritto territorio. Nel secondo caso, alla domanda su cosa
sostiene la norma come ascrizione di diritti soggettivi, si deve rispondere:
il diritto stesso. E' oggettivamente una manifestazione di questa tendenza,
l'idea che le misure materiali di protezione del diritto siano una carenza nel
diritto (lacune), più che una carenza nell'attuazione di esso.
In generale, i diritti fondamentali funzionano in due direzioni; da un lato,
essi danno validità alle singole norme, dall'altro si elevano (un po'
curiosamente) a fondamento dell'ordine giuridico in cui sono ricompresi, o in
altre parole a criterio di validità dell'intero ordinamento che pur li
prevede (85). Essi sembrano disporre dell'autoevidenza e dell'autofondazione
necessaria per sottrarsi sia all'insidioso sostegno del potere sia alla
legittimazione nel consenso. Il fatto che siano positivizzati nelle carte
internazionali, e in quelle costituzionali, sembra esonerare dalla ricerca
del consenso persino dove quei diritti non sono attuati: lo devono essere, ma
non è chiaro se in base a carte internazionali non sottoscritte dal
"sovrano" cui pur si rimproverano "inadempimenti", o in
base all'autoevidenza della loro verità, che come si sa prescinde dal diritto
positivo di questa o quella comunità.
La questione che ho sin qui posto è stata se i diritti siano
ricostruibili solo in questo modo, oppure come norme fondamentali la cui
funzionalità giuridica dipende, senza equivoci, dal riconoscimento. Ciò che
resta da affrontare è quale specifico rapporto diverse concezioni dei diritti
istituiscono con l'idea di democrazia e con i valori propri della democrazia.
Chi (come Ferrajoli) voglia porre al centro l'idea dei diritti fondamentali,
tende a richiamarsi alla più nota apologia degli ultimi decenni, quella di
Ronald Dworkin. Ma il richiamo può essere frainteso, ed è comunque equivoco.
Se è vero infatti che si tratta di prendere i diritti sul serio (86),
si deve pur ammettere che il modo in cui Dworkin lo fa, consiste nella
separazione tra pretese fondate sulla logica individuale delle libertà e
pretese fondate sulla logica "politica" delle prestazioni sociali.
Egli considera, certamente, i diritti come un contraltare al potere delle
maggioranze: ma li teorizza in aggiunta, come un limite alle politiche
pubbliche (in quanto politiche sociali), come tali; egli sposa certamente
la logica dell'uguaglianza, ma non in direzione dell'uguaglianza
sostanziale (welfarist, goal-based). Infine, i diritti valgono come
ragioni sufficienti capaci di superare ogni altra considerazione di merito,
ogni limite, ogni egoismo pubblico (Rights as Trumps è l'espressione
usata da Dworkin); ma la forza "giuridica" dei diritti soggettivi
consiste propriamente, in Dworkin, nella capacità dell'ordinamento
costituzionale di fare corpo contro le ragioni di "policy"
delle maggioranze legislative (e nell'insieme, del Government). I teorici dei
diritti formatisi nella cultura delle sinistre europee, e specie in Italia,
dotati di una acuta sensibilità "sociale", potrebbero condividere
quegli obiettivi solo nel loro insieme, e non li concepirebbero l'uno in
alternativa a (o separato da) l'altro. I diritti sono in Dworkin un modo di
sostenere le ragioni dell'autonomia individuale contro quelle
dell'autonomia pubblica; un modo di prevenire l'appiattimento egalitario
delle possibilità di vita che si produrrebbe grazie alle decisioni
legislative: queste ultime sono indirizzate a "tutti" secondo una
logica universalizzante, secondo la logica della redistribuzione delle risorse,
delle prestazioni dello Stato, della regolazione pubblica della vita privata.
Contro tutto questo, Dworkin si schiera, anche rifiutando il
paternalismo che le decisioni collettive come tali comportano: esse
riducono gli spazi di libertà dei singoli pur con l'obiettivo di difendere i loro
reali interessi, e comunque esprimono inaccettabili preferenze
"esterne", ossia su ciò che gli altri dovrebbero fare o
avere (87).
Se così stanno le cose, chiunque voglia portare i diritti sociali
entro i diritti fondamentali, dovrebbe diffidare: del resto, Dworkin si
appella alla tradizione statunitense; l'idea stessa dei diritti morali
degli individui vale giuridicamente perché, nella sua teoria, va intesa come
depositata nella cultura costituzionale americana: e quella cultura
costituzionale (federale) non ha una tradizione ispirata ai diritti del
welfare, ossia a quei diritti della "seconda generazione" che
chiamiamo diritti sociali, diversamente dalle costituzioni europee almeno da
Weimar in poi.
Non tutte le difese dei diritti sono dunque identiche. In un quadro
"dworkiniano" l'idea dell'irrinunciabilità dei diritti sociali, e
della negoziazione politica connessa agli interventi che costituiscono una
rete di sicurezza sociale, diviene problematica. Mentre è in Dworkin che si
trova energicamente sostenuta l'idea (più compatibile, anche se in un certo
senso equivoca) che i diritti sono pretese che sbaragliano il campo e quindi
obbligano a qualunque impegno (pubblico o privato) necessario,
indipendentemente da ogni calcolo delle conseguenze o dalle limitazioni delle
risorse. Questo limite è raro tra gli argomenti propri del giurista di
"sinistra" europeo; è piuttosto chiaro che da noi si vogliono
tutt'e due le cose: ossia rights as trumps, e diritti
redistributivi che come tali Dworkin deve evitare. Sono le
autonomie individuali il primo valore dell'eguaglianza (equal concern and
respect) in Dworkin, e queste non possono essere conculcate attraverso i
costi che graverebbero sui singoli grazie alle politiche puramente
paternalistiche e redistributive, fortemente implicate, peraltro, dall'idea
stessa dell'estensione universale dei diritti sociali.
Ancora, se i diritti fondamentali fossero intesi come un presupposto della
democrazia, questo interesse in cui i diritti sono "secondari"
all'ideale democratico non sarebbe plausibile in un quadro, come quello
dworkiniano, che giustifica i diritti in termini right-based: ossia
sulla base del valore ultimo dei diritti stessi (e non d'altro) (88).
Ma al di là del confronto con Dworkin (utile a chiarire la complessità e la
diversità di posizioni teoriche per certi aspetti assimilate), e credo, anche
grazie ad esso, può emergere un profilo ulteriore della questione, che
concerne proprio il legame tra una teoria dei diritti fondamentali e la democrazia.
E' aspirazione delle teorie dei diritti fondamentali di divenire, tra
l'altro, un ancoraggio certo alla democrazia "sostanziale": i
diritti sono pensati come un modo giuridicamente corretto di sottrarre alcuni
temi "fondamentali", definitivamente, alla politica ordinaria e al
mercato economico. I diritti posti nelle costituzioni vigenti, appartengono a
ciò che è inalterabile anche dalla sovranità popolare, appartengono alla
"sfera dell'indecidibile", e pertanto introducono la "democrazia
sostanziale" (89) (vincolata sui contenuti deliberativi fondamentali);
le norme giuridiche che disciplinano le regole del gioco, ossia le procedure
decisionali, servono invece ad assicurare la "democrazia formale",
la quale riguarda il chi (popolo sovrano) e il come (regola della
maggioranza) della decisione, ma non giunge a vincolarne i contenuti.
La definizione (estensionale, formale) dei diritti fondamentali come
"universali" viene usata dunque per contrastare la derogabilità dei
diritti stessi ad opera della legge ordinaria: in quanto i diritti che
spettano a tutti, non possono essere disponibili da pochi o dai più, e
dunque nemmeno da una semplice maggioranza (legislativa). Naturalmente, è
questione di fatto a chi si estenda la classe dei titolari di un
determinato diritto: così potrebbe venir sottratto alla decisione della
maggioranza (di coloro che hanno diritto al voto) un diritto che non
appartiene affatto a tutti, ma a pochi (tutti i fumatori, tutti i proprietari
di immobili) o che non riguarda nemmeno tutti coloro che hanno il diritto di
voto (in questo caso, avrebbe forse maggiore efficacia il già ricordato
argomento dworkiniano circa la scorrettezza delle c.d. preferenze esterne).
Com'è evidente, è anche puramente fattuale che le costituzioni
individuino alcuni diritti come fondamentali e che questi siano proprio i
diritti civili, i diritti politici, e alle volte, non sempre, i diritti
sociali. Non si tratta cioè di una conseguenza della teoria o della
definizione formale dei diritti fondamentali (secondo cui essi sono da
imputarsi a tutti gli appartenenti a una certa classe). Se si tratta di una
circostanza fattuale, è una fortuna per la teoria che la sovranità sia
limitata (e che la democrazia "sostanziale" si costituisca) sulla
base di diritti fondamentali che hanno il contenuto che hanno: in base a
questo argomento, potremmo avere infatti "democrazie sostanziali"
alquanto "futili", che impediscano decisioni maggioritarie sul
salutare in strada, ma lascino la questione della vita o della libertà di
culto nella "sfera del decidibile". Il significato
"sostanziale" di "sostanziale" sarebbe pertanto lasciato
al caso, sia pure a quel particolare caso che è la tradizione storica, così
come parallelamente al caso è lasciato il significato sostanziale di
"fondamentale".
L'evidente idea di fondo è che il costituzionalismo consista nel produrre una
democrazia sostanziale, attraverso la limitazione del potere delle
maggioranze (ossia della sovranità) (90) ed è un'idea forte, e diffusa.
Tuttavia, stando cosi le cose, non è facile vedere in che cosa consista
una democrazia sostanziale, se non nella limitazione del potere delle
maggioranze. Il lato visibile è solo questa sottrazione di potestas
decidendi alla sovranità popolare, e non mi pare sufficiente né ad
istituire un versante "sostanziale" della democrazia, né tout
court una democrazia sostanziale. Sarebbe errato lasciarsi fuorviare
dall'impressione superficiale che una teoria dei diritti fondamentali, non
sostantiva (ossia che non fonda né prescrive alcuni diritti come
fondamentali piuttosto che altri), sia riuscita o possa riuscire a
"produrre" una democrazia sostanziale.
Vorrei sottolineare dove si cela, a mio modo di vedere, la gran parte delle
aporie, ossia nel non accettare che la sostanza della democrazia è solo il
principio di autolegislazione, e non la costituzione, né l'idea dei diritti
individuali. Mi pare del tutto evidente che dal punto di vista della
democrazia, dell'attuazione della democrazia e dello svolgimento di essa,
l'unico interesse sostanziale riguardi il rispetto dell'autonomia
deliberativa, risiedendo il principio democratico nell'ideale regolativo
dell'autolegislazione e l'obiettivo di un regime democratico nella creazione
di un sistema ottimale che privilegi la deliberazione democratica. Questo
dovrebbe essere pacifico. Sotto tale profilo, la forma è sostanza, o meglio le
norme che hanno per contenuto la garanzia dei processi deliberativi, o che si
possono risolvere in una garanzia per il carattere democratico dei processi
deliberativi sono quella parte dell'ordinamento che in linea di principio
sostiene la natura democratica della forma politica esistente.
In secondo luogo, non è detto che la democrazia formale debba coincidere strutturalmente
con il maggioritarismo. Ma anche ciò ammettendo, sottrarre alla regola di
maggioranza una sfera appunto indecidibile non può significare
renderla in assoluto indecidibile. Questa è una pretesa eccessiva, una
sorta di onnipotenza normativa: altro è l'essere indecidibile di qualcosa per
una maggioranza, altro è il sottrarre qualcosa in radice, al principio di
autolegislazione, ossia alle forme di decisione, non puramente e biecamente
maggioritarie, che sulle grandi e fondamentali questioni, spettano ad ogni
democrazia deliberativa, che coltivi ad un tempo il rispetto per se stessa e
per i padri fondatori della propria civiltà giuridica.
Del resto, il modo in cui funziona uno Stato di diritto viene inteso- e
fatto intendere- come democrazia quando si sostiene che le metanorme
sostanziali che limitano il contenuto legittimo della deliberazione pubblica,
le norme costituzionali che funzionano da principi informatori (e
obbligatori) della legislazione, sono quel che conferisce alla democrazia
costituzionale la sua dimensione "sostanziale". A me non
pare che democrazia sia in sé un regime politico giuridicamente
caratterizzato dalla sottoposizione del potere a regole giuridiche (a
prescindere dal loro inerire al chi, al quomodo, o al merito della
decisione). In secondo luogo, non mi pare che la democrazia sostanziale
si ottenga perché norme costituzionali disciplinano l'area dell'indecidibile
(cioè sottratta al potere politico, e dunque alla democrazia, e infine, de
facto, alle maggioranze politiche).
Intanto, questo sembra introdurre una contradictio in adjecto: se
qualcosa viene sottratto alla democrazia politica (e viene vincolato, sino a
divenire indecidibile), ciò "aumenta" la dose
"sostanziale" di democrazia? Evidentemente, questo non può essere:
qualunque cosa venga sottratta definitivamente all'autonomia pubblica e
dunque all'autolegislazione (fatta eccezione ovviamente solo per ciò che
serve a permettere l'autolegislazione stessa) non costituisce un incremento o
una maggiore attuazione, e soprattutto non una versione sostanziale, del
principio di autolegislazione (della democrazia).
Al contrario, se noi accettiamo, dal punto di vista del nostro
orientamento democratico (ossia a prescindere da ogni altra possibile
ragione), l'idea che costituzioni (diritti fondamentali) vincolino la
deliberazione pubblica, ciò è perché attribuiamo alle costituzioni il valore
di una più forte, più consapevole, più condivisa, più ragionevole ed anche
meno transeunte espressione del principio deliberativo democratico:
espressione deliberativa assunta in condizioni rare, al di sopra
dell'ondeggiare delle contingenze e delle maggioranze. Questo elemento
politico-democratico, genetico, delle costituzioni, è il modo (assieme
alle regole organizzative circa il chi e il come delle decisioni) in cui le
costituzioni contribuiscono al lato "sostanziale" delle democrazie,
ossia a render possibile e concreta la realizzazione del principio di
autolegislazione.
Sotto questo profilo, la legittimazione che la costituzione possiede, è
dipesa dalla sua forza democratica, e non certo da quella
"giuridica": per la sostanza della democrazia, le costituzioni
hanno valore, ossia contano, dal punto di vista politico, e non dal punto di
vista giuridico. Solo perché sono spiegabili come il più alto prodotto della
democrazia, esse contribuiscono alla democrazia: perché solo per questo esse
possono acquisire la forza di un documento giuridico (come pure da
Marbury vs. Madison, a Kelsen, sino a oggi, essa sono meritoriamente
divenute). Le norme fondamentali che esse contengono sono usate come norme di
riconoscimento.
Il punto di vista giuridico è quello che consente loro di apparire
come una limitazione al contenuto sostanziale della deliberazione pubblica
(la qual cosa è invece indicata come "democrazia sostanziale"). Il punto
di vista politico spiega come quella democrazia sia tale in base al
presupposto contrario, ossia grazie al fatto che le norme fondamentali sono
intese come il frutto della deliberazione pubblica del "popolo
sovrano". Naturalmente, attraverso decisioni epocali, e processi
deliberativi lunghi e complessi, quando non attraverso la maturazione di
importanti esperienze storiche.
E pertanto i diritti fondamentali in essi stabiliti ricevono un
riconoscimento attivo e sostanziale: è la democrazia infatti a dare sostegno
ai diritti fondamentali, mentre non è facile condividere una costruzione in
cui i diritti fondamentali siano un dato indipendente dal riconoscimento
politico. Del resto, sostenere che i diritti fondamentali non ancora
azionabili o protetti, siano una lacuna giuridica, che regole
tecnico-giuridiche, logiche interne al diritto "obbligano" a
colmare è un modo nobile di "inventare" norme di riconoscimento la
dove non ci sono ancora, di indicarne di effettive tra quelle che
tuttavia materialmente, sostanzialmente, non funzionano come tali. E di
sopperire con la circolarità dell'ordinamento, al fatto inevitabile che le
norme sono norme fondamentali, e nascono come norme di riconoscimento, solo
quando sono "usate" come tali.
In quanto documento giuridico infine, la costituzione istituisce un
particolare Stato di diritto, quello costituzionale, che introduce garanzie
e/o valori precedentemente assenti nello Stato di diritto, caro alla
giuspubblicistica tedesca del secondo '800, e a quella italiana della prima
parte del '900. Ma il venir ad essere di uno Stato di diritto costituzionale
non coincide "strutturalmente" con il sorgere di una democrazia (o
con il sorgere di una democrazia "sostanziale"). Se è vero che alla
domanda su quali siano i beni fondamentali si può rispondere solo a
posteriori (91), non c'è nessun rapporto (tranne quello fattuale) necessario
tra l'affermarsi di uno Stato di diritto costituzionale e il passaggio a una
democrazia "sostanziale", perché non c'è alcuna garanzia che l'area
dei diritti fondamentali comprenda anche quelli che sono essenziale sostegno
al processo democratico.
In definitiva, gli Stati costituzionali di diritto segnano un passo avanti
per la democrazia perché sono rafforzate, anche giuridicamente, le condizioni
della vita democratica; queste condizioni, anche procedurali, possono essere
poste al di là della disponibilità delle contingenti maggioranze
semplicemente perché tutelano sia le maggioranze, sia i singoli, sia il
popolo sovrano: quel che viene reso indecidibile è la democrazia stessa; ma
la sottrazione di alcuni contenuti alla deliberazione ordinaria non è un
passaggio alla democrazia sostanziale, è semplicemente una fusione, per dirla
con la teoria generale kelseniana, tra sistema statico e sistema dinamico, o
più semplicemente tra morale e diritto. Il mutamento che si verifica è un
mutamento nello Stato di diritto, dunque, non un passaggio da una democrazia
all'altra.
Note
1.
Si tratta di un'assimilazione presente anche nella sterminata
letteratura in argomento. Ad ogni modo, si deve render conto del fatto ( che
evidenzia però anche le incertezze con cui è usata l'espressione
"diritti fondamentali") che la Dichiarazione universale dei
diritti dell'uomo del 1948 contiene all'art. 8 l'espressione diritti
"fondamentali" conferiti all'individuo "dalla Costituzione o
dalla legge". Comunque, del "quadro" fanno parte anche: l'art.
16, co. 3 , che definisce la famiglia nucleo naturale e
"fondamentale", l'art. 21, co. 3, che indica la volontà popolare
come il "fondamento" dell'autorità; l'art. 26, co. 2 secondo cui
l'istruzione deve mirare al "rafforzamento del rispetto dei diritti
umani e delle libertà fondamentali" come peraltro si afferma anche nel
Preambolo (diritti umani e libertà fondamentali). Tendenzialmente, è stato
sottolineato, l'espressione è "metagiuridica", rara nei documenti
normativi giuridici, e scarsamente adottata dalla dottrina e nella filosofia
politica. (Cfr. D. Zolo, Libertà, proprietà ed uguaglianza. Nella teoria
dei "diritti fondamentali". A proposito di un saggio di Luigi
Ferrajoli, in "Teoria politica", XV, 1, 1999, pp. 3 ss.). Che
si tratti di un'espressione "metagiuridica", non mi pare però
affatto vero. In fondo, perché ignorare che la nostra Costituzione si apre
intitolando "principi fondamentali" e che tra questi ricorrono
esplicitamente "diritti inviolabili dell'uomo" (art. 2) ? Così, a
puro titolo d'esempio, gli stessi artt. 13 e sgg. che definiscono diritti
inviolabili (le libertà) sono evidentemente "fondamentali". Anzi,
come è noto divengono fondamentali anche diritti che sono previsti in diversi
ambiti della carta costituzionale (per esempio, l'art. 32 Cost. ossia il
diritto alla salute, che è definito come "fondamentale diritto
dell'individuo e interesse della collettività"). Il diritto al lavoro
invece è previsto in una norma, l'art. 4 Cost., inserita tra i "principi
fondamentali", e dunque è tale, fondamentale, anche per esplicita
collocazione sistematica. Ma non è qui il caso di introdurre una distesa
esposizione dogmatica.
2.
Quali siano i diritti fondamentali, dal punto di vista del loro
contenuto, è oviamente un problema di scelte etiche. Una rapida
individuazione delle principali proposte si può trovare in V. Ferrari, Lineamenti
di sociologia del diritto, Bari 1997, sp. pp. 315 sgg. Necessari almeno i
rinvii a Th. Marshall, Cittadinanza e classe sociale, a cura di P.
Maranini, Torino 1976; G. Peces Barba, Teoria dei diritti fondamerntali,
a cura di V. Ferrari, Milano 1993. Sulla questione dell'affermazione
internazionale dei diritti, D. Archibugi, D. Beetham, Diritti umani e
democrazia cosmopolitica, trad. di P. Ferretti, Milano 1998.
3.
A seguito della pubblicazione del saggio di Luigi Ferrajoli,
Diritti fondamentali, in "Teoria politica", 1998/2. Si veda il
fascicolo successivo della stessa rivista (1999/1), con ulteriori interventi
di D. Zolo, M. Jori, e L. Ferrajoli.
4.
Con il fine, ovviamente, di istituire un qualche vincolo giuridico
all'implementazione e alla protezione dei diritti.
5.
Una definizione "estensionale" di diritti
"fondamentali", anch'essa estranea al "merito", formale,
è stata avanzata da Ferrajoli (op.cit.), ed è basata sulla nozione di
universalizzabilità. Quella che invece propongo qui assume
"fondamentale" in un'accezione, adeguata all'ordinamento giuridico
in uno Stato di diritto, che indicherò come "funzionale" (legata
peraltro al concetto di norme di riconoscimento, appena richiamato).
6.
B. Windscheid, Diritto delle Pandette,
Torino 1926 ; R. V. Jhering, Geist des roemischen Rechts (1852-65),
Leipzig 1906.
7.
H. Kelsen, La dottrina pura del diritto e la giurisprudenza
analitica, in Lineamenti di dottrina pura del diritto, trad. di R.
Treves, Torino 1967, p. 194. Cfr. J. Austin, The Province of
Jurisprudence Determined, a cura di W.E. Rumble, Cambridge 1995, p. 236.
8.
Kelsen, La dottrina pura, cit., pp. 194-5.
9.
A dire il vero, nella sua riduzione del diritto soggettivo a diritto
oggettivo, Kelsen concepisce la norma giuridica non solo come obbligo bensì
anche come autorizzazione, ma conclude che se "si considera il diritto
soggettivo (nel senso di autorizzazione) come una particolare struttura della
funzione creatrice del diritto" (ossia come autonomia negoziale e come
autonomia deliberativa pubblica), "scompare completamente ogni antitesi
tra diritto oggettivo e soggettivo; e si mostra allora con particolare
chiarezza il carattere primario dell'obbligo giuridico di fronte al carattere
secondario dell'autorizzazione". Infatti, l'uno "appare come la
funzione propria e senza eccezione di ogni norma giuridica, questa invece,
come autorizzazione di diritto privato appare soltanto come una istituzione
d'un ordinamento giuridico capitalista, oppure come autorizzazione politica,
appare come una istituzione di un ordinamento giuridico democratico"
(Kelsen, Lineamenti, cit., pp. 86-7). .
10.
R. Orestano, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, in
"Jus", XI, 1960, fasc. II.
11.
"Il diritto subbiettivo pertanto è la potestà di volere
che ha l'uomo, riconosciuto e protetto dall'ordinamento giuridico, in
quanto sia rivolto ad un bene o ad un interesse" (Sistema dei
diritti pubblici subbiettivi, trad. Di G. Vitagliano, Milano 1912, p.
49).
12.
L. Duguit, Il diritto sociale, il diritto individuale e la
trasformazione dello Stato, trad. di L. Bagolini, Firenze 1950.
13.
Molti condividono l'osservazione di Olivecrona a proposito di diritti
assoluti, come la proprietà: "Il diritto di proprietà (...) non
significa che milioni di persone subiscono l'ordine di astenersi
dall'interferire con un oggetto" (K.Olivecrona, Law as Fact, II
edition, London 1971, p. 155)..
14.
Sono obbligatori i rinvii alle opere di Hobbes (il Leviatano
in particolare), di Locke (Due Trattati sul governo), Paine (I
diritti dell'uomo). Per una generale discussione si può richiamare in una
letteratura infinita, R. Tuck, Natural rights theories: their Origin and
Development, Cambridge 1979.
15.
Per tutti, cfr. N. Bobbio, L'età dei diritti, Torino 1990.
16.
Garanzie primarie e garanzie secondarie è espressione suggerita da L.
Ferrajoli, nel suo Diritti fondamentali, in "Teoria
politica", 2, 1998.
17.
R. Guastini, Diritti, in Analisi e diritto, 1994,
Torino 1994, p. 168
18.
Cfr. P. Monateri, Diritto soggettivo, in Digesto IV ed. , p.
416
19.
F. Galgano, Diritto privato, Padova 1983, p. 20.
20.
R. Guastini, Le garanzie dei diritti costituzionali e la teoria
dell'interpretazione, in Analisi e diritto, 1990, Torino 1990, p.
100.
21.
Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, in La teoria
generale del diritto, Torino 1993, p. 199.
22.
Kelsen, Lineamenti cit., p. 126.
23.
Ivi, p. 127.
24.
Scrive Ferrajoli che esistono "lacune primarie, per la
mancata stipulazione degli obblighi e dei divieti che del diritto soggettivo
costituiscono le garanzie primarie, e lacune secondarie, per la
mancata istituzione degli organi obbligati a sanzionarne o ad invalidarne le
violazioni, ossia ad applicare le garanzie secondarie. Ma anche in tali casi
non possiamo negare l'esistenza del diritto soggettivo stipulato da una norma
giuridica: si potrà solo lamentare la lacuna che fa di esso un 'diritto di
carta' " (Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit. p.. 23).
25.
Questa circostanza è stata sottolineata già da R Guastini, ma ad
altri fini, in "Teoria politica", 1998\2, pp. 35 ss.. Comunque, vi
è stata una replica di Ferrajoli: Risposte, "Teoria
politica", 1999/1.
26.
Su motivazioni diverse, ha espresso analoghe riserve A. Pintore, Democrazia
senza diritti, in "Sociologia del diritto", 1999
27.
In questa logica, resta possibile salvare l'intento a)di non
subordinare l'esistenza del diritto soggettivo, e quindi il suo valore
normativo, a nessun'altra condizione rispetto a quelle rapprese nella sua
definizione; b) di non vanificare tale normatività in base al mero fatto
dell'inesistenza di garanzie, qualsivoglia siano; c) di non rendere
eccessivamente ambiguo e labile il confine tra discorso descrittivo e
normativo sul diritto, nonché il confine tra il carattere fattuale
dell'operatività di un diritto e delle "protezioni" ad esso
necessarie e il valore anche controfattuale e deontologico che l'ordinamento
comunque attribuisce alle previsioni che accordano diritti.
28.
Non faccio riferimento qui, all'astrattezza della formulazione
linguistica dei diritti, ma proprio al fatto che nella realtà sociale essi
non acquisiscano concretezza. Questa circostanza può certamente essere un
prodotto dell'astrattezza e/o della genericità della formulazione, la quale
va certamente prevista come una delle possibili e in genere ben numerose
concause. Sul rilievo della formulazione astratta, cfr. M. Jori, Ferrajoli
sui diritti, in "Teoria politica", 1/1999, p. 43, nota 4.
29.
Questa ipotesi, ossia che la norma manchi di senso, secondo Kelsen
"non è da escludere, perché le leggi sono opera umana" (Lineamenti,
cit., p. 128), ma in questo caso, Kelsen conviene che non ci sia nulla da
applicare, e dunque non ci sia la norma, visto che nemmeno l'interpretazione
può "cavare dalla norma nulla di ciò che non sia in essa già prima
contenuto" (ibid.). E' così evidente che nel concetto di
ordinamento è implicito che le norme vi siano e abbiano un senso, e pertanto
la mancanza di senso (o di un modo per considerare possibile obbedire alla
prescrizione), non è ciò che rende... possibile un ordinamento.
30.
Ferrajoli, Diritti fondamentali, p..23.
31.
Ivi, p.22
32.
Questa mancata accettazione non è una concausa, ma è proprio la
ragione di sintesi in cui possono riassumersi tutte le altre: per esempio il
deficit semantico , l'astrattezza della formulazione linguistica sono una
possibile ed evidente concausa del fatto che quel proclamato diritto non sia
accettato come una norma da seguire. Ben al di là di questo, la
utilizzazione di un diritto fondamentale come "norma di
riconoscimento" può essere esemplificata (in vari modi, tra essi anche)
nella vicenda che condusse alla pronuncia della Corte Costituzionale italiana
(!4 luglio 1986, n. 184) a proposito di danno "biologico".
L'ammissibilità della tutela risarcitoria per il danno alla persona, in
questa sentenza denominato danno biologico, viene desunta da un collegamento
fondativo tra la tutela risarcitoria prevista per il danno ingiusto dall'art.
2043 c.c. e il diritto costituzionale alla salute ex art. 32 Cost.. Il danno
alla persona deve essere sempre risarcito in quanto lesivo di una situazione
soggettiva costituzionalmente garantita (come si è sintetizzato, "l'art.
2043, che è norma in bianco, viene integrato dall'art. 32, che ne completa il
carattere di precetto primario"). L'apertura "interpretativa"
promossa dalla Corte è fondata sul ricorso al diritto alla salute come norma
da cui discendono inevitabili conseguenze, anche re-interpretative
dell'estensione di strumenti operativi, non ancora utilizzati nella direzione
di proteggere e garantire quel diritto (quanto al cosiddetto danno biologico,
inteso come menomazione dell'integrità psicofisica, e ben distinto dal danno
non patrimoniale, e dal danno patrimoniale in senso stretto). La sentenza
produsse reazioni specie dei giuristi civilisti, ma prova che sebbene nella
sua formulazione il diritto alla salute non dispone specifici mezzi di
tutela, se inteso come fondamentale finisce per trovare la strada di
produrli, o inducendo alla produzione di nuove norme o attraverso
l'interpretazione di quelle esistenti. Si legga la sentenza, e la Nota
di G. Ponzanelli, in Foro it., 1986, I, 2053. Sottolinea la grande
apertura di spazi interpretativi, attraverso il ricorso alla definizione
costituzionale dei diritti "fondamentali", proprio nel caso della
predetta sentenza, P. Monateri, La Costituzione ed il diritto privato: il
caso dell'art. 32 Cost.e del danno biologico ("Staatsrecht vergeht,
Privatrecht besteht"), in Foro it., 1986, I, 2976.
33.
Sulla norma di riconoscimento, cfr. H.L.A. Hart, Il concetto di
diritto, a cura di M. A. Cattaneo, Torino 1961, in specie pp. 118 ss.,
pp. 130 ss., pp. 137 ss. Quanto all'uso di metanorme sostanziali e alla loro
rilevanza cfr. L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo
penale, Bari 1989, p. 353.
34.
Una norma appartiene ad un sistema statico (come quello morale) in
base alla conformità o deducibilità del suo contenuto rispetto a una
norma fondamentale, sotto cui deve essere sussunta come il particolare si
sussume all'universale. Al contrario in un sistema dinamico,
indipendentemente dalla conformità del suo contenuto, la norma appartiene al
sistema se l'organo che l'ha prodotta era munito della delega della relativa
competenza (Cfr. Kelsen, Lineamenti cit, p. 95; N. Bobbio, Teoria
dell'ordinamento giuridico, in La teoria generale del diritto,
cit., pp. 201 sgg.).
35.
M. Atienza e J. R. Manero, A Theory of
Legal Sentences, Dordrecht 1998, p. 152.
36.
E' ben vero che un ordinamento non deve necessariamente
attribuire questo ruolo decisivo a norme sul contenuto (di altre
norme); un ordinamento potrebbe scegliere infatti esclusivamente la stabilità
e la certezza delle decisioni, tendendo dunque a proteggere la validità di
norme purché prodotte in conformità a norme "procedurali", ossia sulla
competenza. Ma questo non è minimamente un problema, per una discussione
teorica generale: il punto è infatti che se si danno diritti
fondamentali, in quanto tali essi agiscono come norme fondamentali del tipo
"sostanziale" e non procedurale. Peraltro, come ripeterò nel testo,
anche metanorme di produzione (norme "procedurali") possono ben
essere norme fondamentali: ma mi sembra chiaro, non sono certo "diritti
fondamentali".
37.
J. Waldron, Can Communal Goods be Human
Rights ?, in Id., Liberal Rights, Cambridge 1997, p. 345.
38.
Non mi sfugge che di per sé il legislatore non può essere costretto
ad un facere, ma può essere solo corretto in un facere.
In altri termini,, capisco l'importanza dell'obiezione che al
legislatore che non provveda non c'è apparentemente rimedio. Tra le varie
possibili repliche, credo non si debba ignorare almeno quella che sottolinea
il ruolo delle corti: la disapplicazione di norme dove è consentita, la sospensione
dei giudizi per una questione di illegittimità costituzionale, l'applicazione
di norme-principio tradotta in tutela inderogabile di un diritto in
condizioni di vuoto legislativo , sono nei paesi di civil law ormai
frequenti, mentre sono stati un tratto saliente di un paese di common law
come gli Stati Uniti. .
39.
Si può certamente obiettare che una norma in vigore non è illegittima
sino ad una pronuncia, che ne renda non più controversa l'invalidità ( nel
linguaggio proposto da Ferrajoli, in Diritto e ragione, cit. p. 353,
cui qui aderisco). Insomma si tratta di un giudizio che può esser dato a
posteriori e non a priori (un po' come nel caso della colpevolezza
dell'imputato, che sino a sentenza definitiva non può essere pretesa, mentre
deve pretendersi la non colpevolezza presuntiva). Tuttavia, la forza
normativa dei diritti soggettivi e delle norme che conferiscono (o
riconoscono) valore ad un bene della vita, sta appunto nel rendere possibile
o piuttosto nel dare costantemente per operante (e dunque potenzialmente
sempre rinnovabile) lo scrutinio di merito sui comportamenti specie
legislativi o giurisdizionali che devono essere conformi al criterio
assiologico precostituito. Se è vero dunque che come limite di contenuto,
sostanziale verso le norme dell'ordinamento i diritti soggettivi non possono
funzionare come funzionano le norme morali principali di un sistema statico,
morale, ciò non toglie che il fatto empirico dell'emanazione della norma,
della decisione costituzionale, della decisione giurisdizionale, della
decisione legislativa, sono atti dovuti: evidentemente perché tutti gli
altri, comprese le omissioni sono o sono assimilabili a comportamenti
illegittimi..
Quanto all'illegittimità costituzionale di omissioni, assimilabili a
comportamenti normativi contrastanti con la tutela di beni legati a diritti
fondamentali, può essere utile richiamare le osservazioni kelseniane a
proposito dell'ipotesi (esemplificativa) che la disciplina della
compravendita non stabilisca nulla circa chi debba sopportare il rischio che
la cosa venduta perisca prima della consegna senza colpa delle parti: secondo
Kelsen la mancanza di una regolazione qui, non è una lacuna, è solo, al
contrario, l'aver di fatto stabilito che il venditore sopporti il rischio,
attraverso la scelta di non stabilire "che il venditore venga liberato
dall'obbligo di fornire la merce o di prestare il risarcimento".(
Kelsen, Lineamenti cit , p.127.). Sarebbe da dimostrare che si tratti
dunque di una lacuna più che di una scelta regolativa (attraverso
l'omissione): fosse una scelta regolativa, intesa come una mera lacuna, si
finirebbe per sovrascrivere una decisione politica già presa (l'omissione
come regolazione) facendo appello ad un presunto obbligo di completezza,
giustificato su basi puramente formali. Utilizzare il percorso formale delle
lacune, può servire a sottrarsi ad un giudizio di merito. Tanto più che,
colmare una lacuna può introdurre a sua volta ad un anche ampio ventaglio di
possibili preferenze e scelte politiche (tutte compatibili come completamento
del sistema: ad esempio, nel caso indicato da Kelsen, si può intervenire
decidendo che il rischio sia accollato effettivamente al venditore, oppure
che gravi ugualmente su entrambe le parti, ecc.).
40.
Credo che in questo punto possano superarsi le varie possibili
obiezioni realiste circa l'esistenza di diritti, e divenga altresì chiaro che
il senso dell'argomentazione non è che alla "law in books" debba
essere attribuita una qualche ingiustificata e metafisica realtà..
41.
Si tratta di una tesi tradizionale e in gran parte sino ad ora
fondata: la si può trovare confermata e accettata nella nostra attuale teoria
generale del diritto che si è pronunciata sul punto (Cfr. ad es. R. Guastini,
Diritti, cit., p.170; sia lo stesso lavoro di Ferrajoli, Diritti
fondamentali, cit.)
42.
Guastini, Le garanzie dei diritti costituzionali, cit., pp.
102 e ss.
43.
L. Ferrajoli, op.cit., riporta i diritti sociali entro la
linea dei diritti fondamentali, al pari dei diritti di libertà, e ad entrambe
le categorie accorda carattteri comuni a tutti i diritti fondamentali, tra
cui spiccano l'universalità (il dover spettare a tutti) e l'indisponibilità,
caratteri questi che invece non si estendono al diritto di proprietà (che
infatti non appartiene a quelli fondamentali). Tuttavia, anche Ferrajoli
conferma che i diritti sociali consistono in una prestazione dello Stato.
Non ne ricava però la conseguenza che mancando le garanzie quei diritti siano
fittizi, ma che al contrario essi come nel caso dei diritti di libertà
implichino un obbligo normativo a colmare le lacune, primarie e secondarie.
La tesi di Ferrajoli è dunque già una risposta a quella di chi disconosce ai
diritti sociali costituzionalmente previsti una natura normativa, diversa da
quella "programmatica".
44.
M.S. Giannini pose costantemente I diritti sociali innanzi
all'obiezione realistica secondo cui essi non solo dipendono dal legilsatore,
ma ancor di più dalla disponibilità delle risorse, cfr. M.S. Giannini, Stato
sociale: una nozione inutile, in Aspetti e tendenze del diritto
costituzionale. Scritti in onore di C. Mortati, Milano 1977, I, pp. 141
ss.
45.
Per un quadro generale dei diritti sociali riconosciuti nella
costituzione italiana, G. Corso, I diritti sociali nella Costituzione
italiana, in "Riv, trim. Dir. Pubbl," , 1981, pp. 755 ss..
46.
C.B.Macpherson, The Rise and Fall of
Economic Justice, Oxford-New Yok 1987, pp. 24 ss.
47.
In questa direzione conduce anche J. Waldron,
Two Faces of the Coin, in Id., Liberal rights, cit., pp. 1 e
ss.
48.
Barile e Cheli, Domicilio, libertà di, in Enciclopedia del
diritto, ad vocem.
49.
A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova
19902, sp. pp. 32 ss.
50.
Cfr. O. Fiss, Liberalism Divided. Freedom
of Speech and the many Uses of State Power, Boulder-Oxford 1996 (sp. ch.
3);
51.
Si può aggiungere quel che- in altro contesto e ad altri fini- è
stato osservato da P. Zatti, Verso un diritto per la bioetica, in C M.
Mazzoni, a cura di, Una norma giuridica per la bioetica, Bologna 1998,
pp. 72 ss. A proposito della norma italiana sull'interruzione di
gravidanza, che limita la liceità dell'aborto nei primi 90 giorni in base al
serio pericolo per la salute della madre, si è notato come essa, "priva
di complemento pratico (...) come quello della certificazione medica",
appaia di fatto "platonica o ipocrita: la legge italiana farebbe una
proclamazione inutile, una simulazione normativa che nasconde la sostanza
della libera decisione della madre". Zatti osserva invece, che l'utilità
di una norma non può essere affatto negata, nemmeno in questo caso, se
permane un valore sistematico per l'ordinamento: non è né futile, né inutile
la norma, visto che finisce per valere comunque come "attribuzione di
rango al 'bene' della vita del nascituro, ottenuta attraverso una pietra di
paragone: quel valore cede soltanto alla salute della madre, per opzione
della madre stessa" (ivi, p. 73).
52.
E' nota, e non c'è bisogno di rigettarla, l'utilità euristica di
questa grande divisione. Per il costituzionalismo dei diritti nato alla fine
del settecento questa divisione è un fatto storico, più che un fatto teorico.
Il c.d. Second Bill of Rights enunciato da F.D. Roosevelt nel suo
famoso messaggio del 1944 sullo stato dell'unione, comprendeva diritti che
non erano dati per posti nella costituzione statunitense, diritti al lavoro
(utile e remunerativo), ad un salario adeguato per le necessità proprie e
della propria famiglia (food clothing and recreation), ad un'abitazione
dignitosa, alla salute, alla protezione e all'assistenza sociale,
all'istruzione: si veda il Second Bill of Rights riportato in C. R.
Sunstein, Constitutionalism. After the New Deal,
101 Harv L Rev (1987), pp. 421 ss. Tramite la distinzione suddetta,
sostanzialmente si delinea il passaggio da una costituzionalismo a un altro:
cfr. G. Casper, Changing Concepts of Constitutionalism: 18th to 20th
Century, 1989 S Ct Rev , pp. 311 ss.
53.
In fondo, la resistenza del costituzionalismo statunitense ad
accettare lo sviluppo delle previsioni legislative dei welfare rights,
non faceva che condurre ad una conflitto tra una interpretazione della
Costituzione delle libertà (custodita dalla Corte Suprema), e una concezione
di uno Stato del Welfare sostenuto da diritti "welfarist" : questa
concezione si esprimeva anche attraverso lo sforzo del New Deal. Il modello europeo
dei diritti sociali si andava instaurando attraverso le
costituzioni, quello americano nonostante la costituzione, o comunque
attraverso un necessario ripensamento del senso dei diritti costituzionali. In
generale su questi temi si può guardare M. A. Glendon, Rights in
Twentieth-Century Constitution, in G. Stones, R. Epstein, Cass Sunstein (ed.),
The Bill of Rights in the Modern State, Chicago 1992, pp. 519 ss. .Sulla stretta
distinzione tra diritti negativi e diritti positivi, tra libertà e pretese a
prestazioni sociali si basa la parte più rilevante della storia
costituzionale statunitense. Sono utili per quest'ultima, M.P. Zuckert, Natural
Rights and the New Republicanism, Princeton 1994; B. Ackerman, We the
People. Foundations, Cambridge Mass. 1991.
54.
Ciò non esclude totalmente la validità delle tesi secondo cui si
danno due categorie di diritti fondamentali: "diritti immutabili ed
assoluti che esistono in qualsiasi epoca o qualunque sia l'ideologia
dominante; e altri diritti, noti come diritti economici e sociali, che
'portano con sé un certo coefficiente di contingenza e relatività' e il cui
riconoscimento è una funzione dello stato della società e della sua
evoluzione" (L. Favoreu, La Protection des Droits Economiques et
Sociaux dans les Constitutions, in Conflict and Integration:
Comparative Law in the Wolrd Today, Chuo 1989, pp. 32-3).
55.
Questi sono gli ideali contemporanei che secondo E. Denninger, State
Tasks and Human Rights, in "Ratio Iuris", vol.12,
n. 1, 1999, pp. 1-10, sostituiscono quelli rivoluzionari.
56.
Ferrajoli, op. cit. pp. 10-11
57.
Sul significato di "indisponibile" nonché
sull'irrinunciabilità, dei diritti fondamentali, anche in relazione al
rapporto tra diritti fondamentali e proprietà, meritano un'attenta
riflessione le considerazioni di Jori, Ferrajoli sui diritti, cit. pp.
31-9.
58.
Ferrajoli, op. cit. pp. 10-11
59.
Nel rapporto con i diritti patrimoniali, i diritti sociali mostrano
legami difficilmente dissolubili: la copertura delle risorse necessarie per
la difesa del bene "salute degli individui" comporta profonde
incisioni sulle "proprietà" dei singoli, e cresce o diminuisce
proporzionalmente ad esse; per di più, è del tutto plausibile un'inversione
della proporzione tra misura della prestazione e misura della proprietà
privata, nel senso che la prestazione statale può non essere dovuta o
diminuire sensibilmente (per legge) in dipendenza delle risorse private
possedute
60.
Per la spiegazione dei due modelli, vd. M. Ferrera, Modelli di
solidarietà. Politica e riforme sociali nelle democrazie, Bologna 1993.
61.
In un certo senso, se è vero che tutti abbiamo diritto alla salute
(come, in astratto, a divenire proprietari ), se è vero che pur avendo il
diritto a divenire proprietari non per questo abbiamo il diritto ad esserlo
tutti ugualmente delle stesse cose, allora anche nel caso dei diritti sociali
può non essere vero che abbiamo diritto alle stesse prestazioni da
parte dello Stato: a ben guardare, questo non sarebbe fondamentale se non
per una concezione, statica, non distributiva dell'uguaglianza sostanziale;
inoltre sarebbe una illogica conseguenza che il diritto alla salute fosse
inteso come un diritto di uguaglianza, ad essere uguali nel senso di ricevere
prestazioni uguali, laddove la questione è ben diversa, ossia che deve essere
tutelato il raggiungimento di un bene reputato fondamentale; la solidarietà
sociale in realtà qui richiede una diversificazione delle prestazioni a
seconda dei bisogni, il che vale sia in relazione alla salute o malattia, che
costringono lo stato ad attività diverse ( nel primo caso solo preventive,
nel secondo curative), sia eventualmente in relazione alle risorse o alla
volontà dei singoli (in quest'ultimo caso, la rinuncia alla prestazione
statale, con il ricorso a strutture sanitarie private si configura come una
rinuncia ad un diritto irrinunciabile, se veramente il diritto consistesse
nel ricevere una prestazione statale). Pertanto, il diritto sociale non
dovrebbe essere definito come un diritto a una prestazione statale, per
quanto questo schema giuridico sia per altri versi dominante e abbia (per la
teoria di Ferrajoli) il vantaggio di poter preludere alla nozione di obbligo
statale e a quella di lacuna (qualora per esso garanzie effettive non siano previste
ancora dall'ordinamento).
62.
Oltre le moderatissime tesi di Hayek, quelle conservatrici à la
Nozik, preferisco qui esemplificare le più radicali e ingovernabili pretese
di Murray Rothbard, For a New Liberty, Chicago 1973, per esempio, pp.
220-1: "Abolizione del settore pubblico significa (...) che tutti
i pezzi di terra, tutte le aree territoriali, incluse strade e vie di
comunicazione, siano possedute privatamente, da individui, imprese,
cooperative, o qualsiasi altro raggruppamento volontario di individui e
capitali (...) Tutto ciò di cui abbiamo bisogno è ri-orientare il nostro
pensiero sino a prendere in considerazione un mondo in cui tutto il
territorio sia posseduto privatamente".
63.
Waldron, Two Sides of the Coin, cit.,
p. 20
64.
Rimando per tesi che poggiano su questa referenzialità, tra gli altri
a P. Haeberle, Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, a
cura di P. Ridola, Firenze 1993 ; e U. K. Preuss, The concepts of Rights
and the Welfare State, in G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the
Welfare State, Berlin-New York 1986 (pp. 151 ss.).
65.
Richiama bene questo punto, Jori, Ferrajoli sui diritti, cit.,
p. 27.
66.
M.S.Giannini non solo sottolineò il forte vincolo economico che i
diritti sociali comportano (e quindi, come ricordato supra, la loro
astrattezza e il loro restare lettera morta in mancanza di risorse), ma
rilevò altresì l'insussistenza di rimedi giurisdizionali nei confronti delle
omissioni del potere legislativo (Cfr. Id., Stato sociale una nozione
inutile, cit. p. 160).
67.
Sul carattere del giudizio si cfr. G. Zagrebelsky, La giustizia
costituzionale, Bologna 1988.
68.
Per queste ed alter importanti chiarificazioni in ordine al ruolo e
al funzionamento dei diritti in ambito comunitario, si rinvia all'ottimo
lavoro di L. Azzena, L'integrazione attraverso i diritti. Dal cittadino
italiano al cittadino europeo, Torino 1998, pp. 225 ss.
69.
Cfr. L. Azzena, L'integrazione attraverso i diritti, cit., pp.
226-7.
70.
Glendon, op. cit., p. 533.
71.
Mi sembra prevalentemente questa la logica del discorso di S.Holmes,
C.Sunstein, The Cost oif Rrights, New York 1999. Inoltre, si noti che
Holmes e Sunstein ricostruiscono anche il diritto di proprietà come basato
sul prelievo fiscale, ossia su costi pubblici, senza i quali non sarebbe
possibile godere di alcuna proprietà. E persino i diritti di welfare possono
presentarsi tra i costi necessari per sostenere e difendere la proprietà,
sino ad apparire come uno scambio tra la tutela delle proprietà private e le
esigenze dei meno abbienti (ivi, pp. 30-1; pp. 204 ss.),
72.
Cfr. anche supra, al paragrafo 4, quanto si osserva nel testo
che contiene la nota 37.
73.
Nel contempo, diviene possibile riconoscere che difficilmente
qualcuno dei fondamentali diritti umani può essere ridotto ad uno dei c.d.
elementi semplici hohfeldiani: un diritto soggettivo potrebbe contenerli
tendenzialmente tutti, sia pretese, che poteri, privilegi, immunità (e certo
anche senza esclusione di volta in volta delle corrispondenti posizioni
"opposte" o "correlative". (Cfr. W. Hohfeld,,
Concetti giuridici fondamentali, a cura di M. G. Losano, Torino 1969 (Fundamental
Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays,
New Haven 1923). E' da notare ciò che scrive a questo riguardo. J. Waldron (ed.), Theories
of Rights, Introduction, Oxford 19957 p. 10; e ancora,
Sunstein e Holmes, op. cit., p. 239, nota 4 ( che considerano da parte
loro insoddisfacente la quadripartizione poiché poteri immunità e persino i
permessi tutti implicitamente contengono pretese "alle prestazioni
statali e alle risorse pubbliche").
74.
E. Denninger, State Tasks and Human
Rights, cit., p. 8
75.
Ibid..
76.
Così conclude anche Deninger, ivi, , p. 9.
77.
A me sembra che sia proprio questa circostanza ad aver stimolato una
proposta come quella, cui spesso ho qui accennato, avanzata da Luigi
Ferrajoli: la sua proposta è, alla fine, trasformare in obbligatorio
giuridicamente, in nome del principio di completezza dell'ordinamento, la
costruzione delle garanzie dei diritti, ponendo la loro assenza sul piano di
un'indebita lacuna. Ma ne ho già discusso supra.
78.
Rifiuto di distinguere, a questo riguardo, tra norme fondamentali e
diritti fondamentali, poichè non credo accettabile che un qualche grado
"fondamentale" sia ascrivibile giuridicamente a un certo
insieme di diritti, e che questo non avvenga tramite norme anch'esse
"fondamentali".
79.
Si tratta di un effetto decisamente perverso, del rango cui quei
diritti vengono elevati e "giuridificati". In realtà, si deve
riconoscere che il problema della validità giuridica di un ordinamento,
ovvero di una costituzione, non è tale, trattandosi piuttosto di un problema
sociologico, politico.
80.
Naturalmente la indicazione di queste tre categorie, anzi classi, non
è teorica ma fattuale: ossia si tratta delle classi normalmente usate negli
stati costituzionali occidentali contemporanei. La tesi teorica si intende
come ben adeguata alla situazione di fatto esistente nei paesi occidentali:
poiché di fatto i paesi occidentali attribuiscono i diritti fondamentali a
tutte le persone, una volta che la cittadinanza, ultimo baluardo
dell'esclusione, fosse annullata, allora diritti fondamentali finiranno per
coincidere con i diritti di tutti gli uomini. Insomma, il significato della
teoria si comprende se applicata alla situazione storica corrente e ai paesi
occidentali
81.
Rammento che nel lavoro di Ferrajoli si sostiene ancora: contro
Locke, e il pensiero rivoluzionario francese (art. 2 dichiaraz. 1789), che
l'elevazione della proprietà a fondamentale sia dipesa da un equivoco: ossia
confondere il diritto civile dipendente dal possesso della capacità d'agire,
ad acquisire la proprietà e il diritto di proprietà in senso stretto ossia di
godere e disporre di un certo determinato bene. L'uno è un diritto
fondamentale, l'altro no, perché è ius excludendi alios, e se A è
proprietario di qualcosa, non può esserlo B. Mentre sono fondamentali i
diritti sociali, la cui universalità non è esclusa dal diverso contenuto che
essi potrebbero avere in relazione alle condizioni delle singole persone.
82.
La scala della meritevolezza e dunque dell'estensione della classe è
un dato, e comunque risulta da una scelta: che a meritare la tutela siano gli
uomini, piuttosto che una serie di altri soggetti è già di per sé un problema
E' noto che si può passare da concezioni che estendono i diritti agli agenti
morali sino a quelle che pongono il problema di altri esseri, o degli esseri
umani privi di attuali facoltà, e così via (Cfr. Per esempio, A. Gewirth, Human
Rights. Essay on Justifications and Applications,
Chicago 1982; T. Regan (ed.), Matters of Life and Death, New York
1980.)
83.
Secondo il funzionamento di un sistema che Kelsen chiamerebbe
statico.
84.
Questa volta secondo le regole di funzionamento di un sistema
dinamico.
85.
Ovviamente, Kelsen non apprezzerebbe questo uso libero della nozioni
di fondante e di fondato.
86.
Mostrando un comune sentire con Dworkin, questo per esempio è quanto
sostiene, richiamandosi proprio a Dworkin, Ferrajoli, Diritti
fondamentali,cit., p. 29.
87.
Cfr. R. Dworkin, Taking Rights Seriously,
Cambridge 1978, pp. 232 ss., pp. 270 ss, pp. 355 ss.
88.
In realtà, la priorità dei diritti pone molti più problemi di quanti
ne aiuti a risolvere; perchè la stessa trasformazione degli interessi in
"diritti" soggettivi richiede un criterio condiviso; perché la
stessa attribuzione di un dirittto soggettivo seleziona e privilegia alcuni
interessi piuttosto che altri; la legislazione sociale introduce elementi e
logiche "distributive"; mentre i diritti soggettivi tendono ad
essere garantiti senza condizionamenti ossia senza specifiche e connesse
responsabilità nei confronti della società in generale (Su questo cfr.
Preuss, The Concept of Rights, cit., sp. pp. 158 ss). La dottrina e
l'analisi sociologica hanno ormai ben presenti gli effetti. inflattivi ,
quelli paralizzanti e quelli conflittuali del contrapporsi di pretese tutte
egualmente autofondate (cfr. tra gli altri V. Ferrari, Giustizia e diritti
umani, Milano 1995).
89.
Cfr. Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., pp. 15-6
90.
Ivi, p. 17. Ho discusso a suo tempo il rapporto tra democrazia e
costituzionalismo, e ho criticato alcune teorie a riguardo, nel mio Costituzione
e sovranità. Il senso della democrazia costituzionale, Bari 1997, al
quale mi permetto di rimandare anche per le questioni principali sollevate in
questo paragrafo.
91. Ferrajoli, Diritti
fondamentali, cit, p. 14.
|