Seminario Permanente di Teoria politica e Diritto

        Tra le idee che stanno sullo sfondo di queste pagine sulla cittadinanza europea, vi è dunque quella secondo cui la Costituzione non è, come la ragione umana per Grozio, una mera fonte di cognizione (dell’ordine naturale prodotto da Dio), ma anche una fonte formalmente ricollegata alla produzione di ciò che essa disciplina: ciò almeno nel senso debole ma generalmente riconosciuto, che l’abrogazione di una costituzione coincide con il rovesciamento o con l’invalidazione dell’ordine che vi è espresso.

        Nella prima parte di questo lavoro, condurrò una rapida, preliminare, riflessione su questioni ben note quanto irrisolte. Innanzitutto il demos, inteso spesso come un’assenza cruciale alla quale si deve l’inconcepibilità di una società europea e di una costituzione europea. E naturalmente la sovranità. Se una costituzione dipende da un demos, ciò non significa che debba concepirlo necessariamente come una premessa pre-politica, originaria; d’altro canto, un "demos" monoculturale e compatto non solo non c’è in Europa, ma nemmeno lo si desidera. I dubbi sul demos si congiungono a quelli sulla sovranità. Qualora sperassimo di lasciarci alle spalle il logorante dilemma tra un nuovo macro-Stato "sovrano" e l’attuale "indeciso" ordine europeo, come potremmo se non separando il concetto di sovranità da quello dello Stato- nazione? "Sovranità" in tal caso dovrebbe invocare una soggettività diversa, reale e non semplicemente giuridica, popolare e non statale, democratica e non monocratica. Una volta respinti idealismi etnici e idee organicistiche, il popolo cui vorremo imputare una qualche "sovranità" dovrebbe essere qualcosa di diverso da una nuova astrazione; semmai, un’unità costruita socialmente nel tempo, attraverso la continuità di un artificio culturale, politico e istituzionale. Insomma, una realtà tutt’altro che biologica ma, per usare l’espressione habermasiana, "costituzionale". Infine, un’unità politicamente coesa dovrebbe esserlo solo per quanto serve, ossia in virtù di legami saldi ma abbastanza "sottili", tali da non sostituire il vincolo sociale, etico, nel cui "spessore" riposa il vincolo interno di ciascuno dei "demoi" europei.

        Demos, sovranità restano tuttavia concetti estremamente delicati, discutibili e rischiosi. La stessa sovranità "europea" non è in discussione tanto (o solo) per l’assenza di un legittimo "titolare", quanto proprio per la stessa difficoltà di configurarne un contenuto consistente, in termini di connotazione ed estensione del relativo potere: e dunque per la sopravvenuta crisi del concetto nei sistemi costituzionali (limitazione) e nel mondo "globale"(obsolescenza materiale del potere sovrano).

        In questo contesto si deve collocare la cittadinanza europea. Se il destino del cittadino europeo non è quello di un beneficiario di un complesso sistema di libertà/opportunità economiche, di un cliente/contraente in una società neo-feudale, allora termini come demos (demoi) e sovranità mantengono un legame con il concetto di cittadinanza. Ma il legame non è inevitabile per tutti.

        Sul piano internazionale, per esempio, qualcuno (come Robert Kagan) dipinge l’Europa come un paradiso che gli europei si possono permettere alle spese d’altri popoli occidentali, sui quali pesa invece il dover destinare energie e risorse ad una politica globale della responsabilità, al controllo militare della pace, alla difesa del potere. L’Europa delle prestazioni e della regolazione del benessere sarebbe così il luogo privilegiato dell’inconsapevolezza "politica".

        Sul piano domestico, inoltre, ci si potrebbe chiedere perché mai legare ancora la cittadinanza all’aristotelica, collettiva, self-determination piuttosto che semplicemente alla titolarità e alla fruizione dei diritti individuali. In quest’ultimo caso, potrebbero darsi alcuni vantaggi: ne ricaveremmo una cittadinanza realistica e non retorica, compatibile con un ordine sprovvisto delle classiche strutture costituzionali (in particolare senza una canonica e rassicurante divisione dei poteri), senza imbarazzanti aspirazioni alla "sovranità"; un ordine che poggia la sua legittimità prevalentemente sul diritto internazionale e sulla mediazione democratica degli Stati, e che, soprattutto, amministra solo obiettivi definiti e circoscritti, nella logica delle vecchie comunità; un ordine che chiede, infine, di essere "riconosciuto" grazie alla funzionalità degli output, ossia al consenso sui suoi risultati. Vista in questi termini, peraltro, la cittadinanza sarebbe del tutto compatibile con il realismo della no-demos thesis.

        La mia opinione è che la cittadinanza europea che emerge dalla costituzione richieda il superamento di questi scetticismi: o se non altro questo credo sia il senso del progetto costituzionale. Le tradizioni costituzionali europee non hanno in sé il virus della legittimità senza democrazia, della cittadinanza senza politica, e della costituzione senza demos e senza sovranità. Il cittadino europeo pertanto, per restare ai documenti giuridici, non può avere un codice genetico incompatibile con quello costituzionale dei paesi membri. Come potrebbe riconoscere che la legittimità del suo gubernaculum, è del tutto indipendente da una qualche forma di self-determination?. E come potrebbe accettare una governance senza government (s)? Queste domande- e a dire il vero molte altre, ben note alla letteratura degli ultimi anni- non erano forse strettamente necessarie all’Europa "funzionalistica", ma lo sono divenute sempre più. E in modo improrogabile, dal momento di un atto costituzionale, che riunisce e riarticola esplicitamente in un solo fatto fondativo anche l’insieme degli elementi democratico-costituzionali che fanno parte delle tradizioni politiche dell’Europa. In questa fase storica, anche la cittadinanza assume una funzione costituzionale che deve essere analizzata, e che eccede ampiamente i confini degli articoli che la costituzione dedica direttamente al cittadino europeo.

        Giungerò così a esporre le tesi principali di questo lavoro. Mi pare proprio che l’Europa nasca in opposizione a ogni concezione puramente cosmopolitica della cittadinanza; sebbene essa giustamente assuma di legarsi a valori universali, come i diritti umani, la democrazia, lo stato di diritto, che sono patrimonio comune. Ma il fatto che essa finirà per acquistare un ruolo più definito nel mondo, non significa che pensi di esportare il proprio modello in una sorta di ordine mondiale, a propria immagine. Non è a grandi istituzioni universali che pensa. Ciò detto, essa ribadisce, sin nella organizzazione dei poteri, la riflessività della cittadinanza, ossia il carattere politico e non puramente amministrativo o giudiziario del privilegio della citizenship. Questo è solo quel che la costituzione europea impone.

        Vi sono tre grandi piani distintivi del costituzionalismo europeo in questo "momento" (nel senso del "constitutional moment" di Bruce Ackerman) che lo distaccano dall’impronta del costituzionalismo moderno. Il primo è rappresentato dall’insussistenza dell’individuo: non solo il costituzionalismo comune europeo oggi non è ideologicamente "individualistico", ma più in generale non è affatto concentrato sull’individuo, che invece costituiva il vero baricentro del costituzionalismo "ricevuto". E del resto ciò appare coerente con le costanti storiche dell’europeismo, che non sono disegnate sull’archetipo liberale dell’individuo, non tendono all’unione dei cittadini oltre i confini degli Stati, quanto semplicemente dei popoli..

        Un secondo piano della cittadinanza costituzionale europea, in contrasto con un cosmopolitismo dei diritti, è rappresentato dalla cura dell’insieme, o detto altrimenti dal punto di vista della totalità, che l’Europa richiede di assumere, ai popoli e ai cittadini "europei", come codice aggiuntivo della propria identità. Nei primi decenni del ‘900, in pensatori come Lukacs o Mannheim, la totalità è stata una categoria e una risorsa centrale dell’inascoltata critica a quel mondo borghese europeo che sarebbe presto decaduto nel totalitarismo. L’ "insieme" europeo è certo concepibile, visibile in molte prospettive: come insieme degli elementi costituzionali essenziali limitati alla "giustizia politica" (à la Rawls) che realizza una cornice per la coesistenza attiva tra posizioni etico-culturali differenti; come luogo di elevazione oltre l’unilateralità delle visioni statali; come controllo procedurale equo di uno spazio comune che altrimenti rischierebbe di essere esposto all’arbitrio o al conflitto. In tutti i casi, lo sforzo costituzionale richiede che sia il cittadino europeo e non quello nazionale, il protagonista della riuscita di questa impresa. Il riconoscimento politico che può provenire dal cittadino (della "totalità" europea) dipende dalla forza del documento "giuridico" redatto dalla Convenzione.

        Infine, il terzo piano della cittadinanza europea è certamente l’istituzione o la costituzione del potere, piuttosto che la liberazione da una preesistente più alta sovranità. Ma il potere che viene "costituito" riceve un ruolo che ritengo inedito se guardato con le lenti del costituzionalismo moderno. Un potere che semplicemente non è concepito come il male necessario verso cui i diritti costituiscano un argine ("Society in every state is a blessing, but government even in its best state is but a necessary evil (…). Government like dress is the badge of lost innocence; the palaces of kings are built on the ruins of the bowers of paradise²"). La Costituzione europea, in cui le varie costituzioni "necessarie" ( degli Stati membri) convergono in un nuovo progetto, si propone ambiziosamente di sciogliere l’opposizione tra potere e diritti, come imboccare il percorso di ritorno, e accorciare, invocando la metafora, la distanza tra paradise e government. Ma non si tratta di un’Europa che si costituisce su ideali puramente kantianizzanti, come se ignorasse il carattere artificiale e il coefficiente del "potere" che dovrà investire³. Del resto, è difficile concepire, a loro volta, i diritti del cittadino europeo e i diritti di Nizza, da parte di Stati che della civiltà dei diritti hanno sottoscritto ogni virgola, come una ridondante affermazione della loro natura indiscutibile, auto-evidente, universale e deontologica. Il piano su cui invece i diritti sono posti è un piano ulteriore, che credo politico e teleologico: i diritti appartengono ai fini, ineriscono allo sviluppo di politiche comuni. E ciò rende ragione della istituzione, altrimenti forse superflua o contraddittoria, di un nuovo sovrastante potere pubblico "europeo", di un nuovo "male", forse non necessario.

        Il cittadino europeo è dunque il momento soggettivo di quella che definirei una visione istituzionale dei suoi diritti. Ancora una volta, una semplice concezione "privata" dell’individuo non potrebbe stare alla base di questa logica istituzionale dei diritti.

        L’Europa ha come assimilato e archiviato la countermajority difficulty: raramente ora dissente circa l’opportunità che i diritti individuali siano difesi, magari dalle Corti, anche in attrito con la "democrazia". Ma in più, l’Europa deve evitare di cedere a quella che chiamerò la liberal difficulty, ossia l’idea che i diritti abbiano senso proprio soprattutto in un gioco a somma zero, di opposti contraddittori, rispetto alle politiche pubbliche e alle deliberazioni maggioritarie. Al contrario, l’Europa che promuove l’indivisibilità di negative e positive rights, è un government credibile, ha una costituzione credibile, solo se assume i "diritti" fondamentali, su questo più alto livello comunitario, come un compito del cittadino europeo e non come una garanzia giudiziaria della Corte di Giustizia, né come un nuovo prodotto al self service dei privilegi del cittadino europeo. I diritti come goals, dunque, secondo un progetto che, riallacciandosi a un’ispirazione comunitaria continentale, sfida il timore di vederli cedere alle logiche utilitarie del bene comune.

2. Un breve riesame: le premesse in conflitto.

        Una nuova costituzione induce a guardare all’Europa nei termini di un inedito pluralismo costituzionale, in cui sembrano aperte molte vie: cooperazione e conflitti; il coordinamento orizzontale tra molti ordinamenti esclusivi e molte norme fondamentali, e una collaborazione tra le Corti costituzionali e la Corte europea di Giustizia; infine, un "monismo" giuspositivistico ordinato verticalmente a una nuova norma fondamentale unitaria, di chiusura: opzione che sembra contrastare con sintomi vari, tra cui la mancata previsione del giudice dei conflitti di attribuzione tra corti o poteri nazionali e dell’Unione⁴. L’estensione del problema delle molte "norme fondamentali" è analoga a quella della cittadinanza europea e delle cittadinanze nazionali. La fisionomia della cittadinanza può essere una cartina di tornasole, un punto di vista produttivo anche per la domanda sulla pluralità degli ordinamenti. E viceversa. Ma non può che essere affrontata, come in effetti è stato, partendo dalla relazione tra costituzione e demos⁵.

        Le due strategie opposte sono note: dissociare definitivamente costituzione e popolo, o al contrario ribadire l’implicazione tra i due termini. Le posizioni assunte in Germania dalla Corte costituzionale e poi da un giurista come Dieter Grimm, sottolineano il legame necessario tra sovranità popolare e Costituzione: pertanto una Costituzione senza popolo, senza "demos" sarebbe mancante del suo elemento fondante soggettivo. Tale elemento non è facilmente "costruibile", producibile, ammesso che sia desiderabile, anche a causa della mancanza di uno spazio pubblico europeo, che, così come una società civile europea⁶, certamente non preesiste all’Unione, e nemmeno potrà crearsi in tempi relativamente brevi. Le condizioni per una sorta di minimo comun denominatore culturale, simbolico, comunicativo, linguistico, sono ancora lontane.

        L’opposta opinione, sostenuta tra gli altri da Habermas⁷ è basata sull’idea che la costruzione del demos sia il risultato possibile di un comune sforzo costruttivo, analogo a quello che fu compiuto storicamente attraverso la spinta delle costituzioni moderne, e attraverso gli sforzi delle nuove unità politiche, soprattutto gli Stati ottocenteschi, di unificare culturalmente e politicamente il proprio paese, appunto "facendo gli Italiani", come aveva detto Massimo D’Azeglio, dopo aver fatto l’Italia⁸. Altri ritengono però impossibile questo sforzo costruttivo che estende l’analogia degli stati nazionali all’Unione europea quanto al suo effetto unificante: impossibile perché infondabile su una qualche rottura di un preesistente Impero, di una preesistente dominazione, infondabile come conquista della liberazione da, e quindi incapace di replicare il movimento costituzionale degli stati moderni come affermazione della libertà. Del resto, la libertà è già in possesso dei cittadini Europei, e l’Unione non vi attribuisce alcun valore aggiunto⁹. Infine, è soprattutto inaccettabile come omogeneizzazione di idoneità multiple e tradizionali in un unico demos.

        Joseph Weiler con la sottolineatura dei multiple demoi, e della tolleranza costituzionale, e Neil MacCormick¹⁰ proposero di accettare l’unicità e la novità di un’unione soprattutto come concetto politico¹¹, che unifica sul piano dell’agire istituzionale ma non eccede verso quello culturale ed etico- organico¹².

        Certamente, il demos non avrà alcuna fonte nell’ethnos, o in mitologie fondative, sarà un demos "procedurale", se si può proiettare l’espressione usata da Habermas per la sovranit๳: ma con questa espressione non intendo attribuire una sorta di valore ultimo, legittimante, alla moralità delle procedure "corrette"; intendo indicare invece nel "demos" il risultato collettivo, storico, di quelle pratiche e di quelle "opportunità": un risultato che consiste in una sensibilità per le questioni "politiche", costruito a piccoli passi, nello sforzo di intermediazioni e traduzioni, nella frequentazione di luoghi istituzionali pre-regolati, passaggi di partecipazione diretta, come alle votazioni del Parlamento europeo, e di partecipazione indiretta (dal punto di vista "europeo") del cittadino, come alle elezioni che formano i "capi di Stato e di governo": insomma, un luogo di esistenza comune della culture nazionali dei popoli dell’Unione.

3. Demos e costituzione.

        Ogni punto di vista relativo al demos europeo è anche un punto di vista sulla cittadinanza europea. Parlare di demos in termini legati alla cittadinanza è, dal mio punto di vista, porre una questione costituzionale, ossia ritenere che lo stato post-democratico¹⁴, meramente regolatore, e l’idea stessa della legittimazione attraverso il risultato¹⁵, siano componenti attuali ma non esaustive, concomitanti ma non esclusive, delle polities contemporanee. La complessità della cittadinanza contemporanea sta nel fatto che l’elemento politico resta una pretesa singolarmente ritornante, e dunque viva, pur accanto alla crescita della domanda di controllo tecnico-amministrativo e di efficienza. Nessuno dei due paradigmi credo possa pretendere assolutezza.

        Quanto alla costituzione, essa può "costituire" le condizioni per la formazione e l’unificazione¹⁶ di una polity. Dal punto di vista concettuale, una costituzione può associarsi all’idea di una regola "costitutiva" (nel senso di Searle, di Rawls¹⁷) la cui precedenza logica rispetto alla pratica sociale che istituisce¹⁸ consente di definirne le condizioni stesse di concepibilità, di pensabilità, e ne produce l’identità essenziale. Non c’è alcun obbligo di concepire le costituzioni in senso anti-illuministico, à la Schmitt¹⁹, come espressione dell’ordine pre-politico, organico, del popolo, piuttosto che come un artificio fondativo. La Costituzione come regola costituiva istituisce una pratica sociale come quella dell’Unione, indipendentemente dal sostrato storico su cui essa riesce a incardinarsi. La presenza "normativa" della Costituzione non rappresenta dunque un semplice momento "regolativo" della storia dell’ordinamento comunitario, bensì il punto di riferimento ex novo della vita dell’Unione.

        Nel contempo, a beneficio dei molti possibili critici del carattere meramente verticistico e volontaristico dell’atto costituente, è opportuno ricordare che non si tratta di una costituzione che "inventi" e disegni sulla sola carta un’ipotesi mai sperimentata, imponendo un ordine nuovo che gli europei non si aspettassero²⁰. I cinquant’anni trascorsi sin qui, i Trattati, soprattutto dopo Maastricht, Amsterdam e Nizza, le decisioni storiche della Corte di Giustizia, le reali condizioni dell’Europa, sottoposta a una moneta unica e ad una legislazione comunitaria incisiva e puntuale, non consentono di sostenere che il processo "costituente" europeo sia inesistente, che lo sforzo costituzionale sia arbitrario e privo di radici nella vita istituzionale concreta dell’Europa. Al contrario, anche per l’assenza di un numero eccessivo di variazioni qualitative rispetto allo status quo dell’organizzazione comunitaria, la produzione di una costituzione gode di effettive premesse storiche e di consolidate pratiche istituzionali precedenti su cui poggia, e attraverso cui legittima la propria forza "costitutiva".

        Sul piano sociologico, invece, la società europea visibile, prima della Costituzione, è riferita agli ambiti di operatività delle comunità, e quindi è una società percepibile solo attraverso il suo lato economico, monetario, e tecnocratico. Questo lato della società europea non coincide necessariamente con tutte le possibili implicazioni e con gli auspici politici sull’Unione, ma ne costituisce un risultato minimo e sicuro. Esso presuppone tuttavia un cittadino fondamentalmente "passivo", la cui appartenenza all’Unione non è in discussione, come "destinatario" di "policies": ma è un legame astratto, una petizione di principio, e resta sbiadito. Per esso è sufficiente la serie dei diritti di cittadinanza che sono connessi all’agire economico, alle libertà, come quelle di residenza, di lavoro, di movimento in generale delle persone, delle merci, dei capitali, e dei servizi. La società europea sotto questo profilo è una società di individui che non sono ancora legati da alcun vincolo sociale peculiarmente europeo, e che si presentano come il Marketbuerger, meri cittadini di un luogo pubblico sopranazionale percepito come estensione delle sfere private. Lo spazio comune dell’esistente società europea si limita a rappresentare il luogo hegeliano del "sistema dei bisogni²¹", in cui l’individuo è inteso in astratto, come indifferente elemento della coordinazione e della regolazione tecnico-giuridica.

        La società intesa come sfera pubblica, nella quale si formano il consenso e il dissenso, e si radicano le condizioni della democrazia deliberativa, pone a tema invece la questione controversa del benessere comune. E non c’è dubbio che nell’ottica della costituzione di una "sfera pubblica" come ambito di scambio e comunicazione politica, l’Europa abbia incominciato a porsi realmente solo dopo la produzione della Carta dei diritti fondamentali, di Nizza, per ragioni su cui torneremo.

        La ratio della sfera pubblica, diversamente dal "sistema dei bisogni", consiste nel sottrarre alla negoziazione privata questioni che non riguardano mai ciascuno singolarmente preso, ma potenzialmente tutti, questioni sulle quali non si deve affatto giungere a un "consenso unanime", ma su cui si deve prevedere e tutelare il dissenso²². Solo grazie all’esistenza di una sfera pubblica, il dissenso e il consenso sono possibili, e quindi per definizione anche rispetto all’Europa istituzionale la sfera pubblica sarebbe il contraltare dell’affidamento alla mera amministrazione, alla regolazione tecnocratica degli interessi, dei singoli cittadini come dei singoli popoli.

        La Costituzione è per un verso, una norma e un progetto, per un altro essa è un "fatto". Anche semplicemente come "fatto", una Costituzione non può fare a meno della cittadinanza "europea" perché solo la cittadinanza europea, e non quella nazionale, può essere correlata alla società europea come luogo della comunicazione politica sull’Europa unitaria. Una cittadinanza europea intesa come la fruizione di privilegi di insediamento, e di altre libertà civili ed economiche potrebbe a buon diritto ritenersi pleonastica: sarebbe bastato fare riferimento al requisito del possesso della cittadinanza di uno Stato membro dell’Unione. Ma una Costituzione data, in Europa, non può fare a meno della cittadinanza europea perché la connessione tra costituzione e popolo è comunque già inclusa nella cultura politica europea, e ciò vale ancorché si possa nutrire un qualche scetticismo sulle stesse nozioni di popolo e di democrazia, scetticismo che conta non più del contrapposto euro-ottimismo.

4. Sovranità e cittadinanza

        L’argomento della connessione tra costituzione e popolo tuttavia rimanda per molti versi alla questione spinosa della sovranità. La sovranità è un trait d’union tra popolo e costituzione. Essa ha ricevuto varianti interpretazioni nella Francia rivoluzionaria, nell’Inghilterra di Dicey, nell’Europa ottocentesca dei Mayer, Gerber, Laband, Jellinek (dove diventa decisamente sovranità "dello Stato"e sovranità dell’ordinamento legislativo), nell’Italia del costituzionalismo "parlamentare²³", nella Germania postbellica della Costituzione federale.

        La sovranità politica diventa tutt’uno con il problema della cittadinanza dopo Rousseau, visto che è Rousseau ad accettare il dogma dell’assolutezza e perpetuità del sovrano di Bodin, rovesciandolo nella autonomia politica del suddito²⁴: si tratta dell’idea dell’autolegislazione come criterio (volenti non fit iniuria) della re-publica kantiana e del contratto sociale rousseauiano. Citizenship, sovereignty, democracy formano una catena concettuale, e sono il fondamento delle tradizioni costituzionali europee esistenti.

        Contro la sovranità: numerose analisi critiche ne svelano il tramonto, come summa potestas legibus soluta, e superiorem non recognoscens. Questa idea di sovranità è intesa, giustamente, come concetto datato e incompatibile con le costituzioni moderne e contemporanee. La lotta teorica contro la sovranità muove quindi dall’esistenza delle costituzioni, considerando che esse destituiscono di fondamento un titolare illimitato della decisione politica, almeno perché sottraggono al sovrano la decidibilità di vaste aree, a partire da quelle dei diritti fondamentali.

        Chi, al contrario, resiste alla forza normativa delle costituzioni articola argomenti la cui radice principale è espressa nella countermajority difficulty²⁵, e nella connessa difesa della ragioni della democrazia.

        Ma all’interno del contesto europeo, serve innanzitutto distinguere la sovranità popolare, o meglio la sovranità dei cittadini, dalla sovranità dello stato. E’evidente che la sovranità popolare può resistere nel tempo, come espressione della nostra fiducia nella democrazia, anche indipendentemente dalla sorte dello Stato come forma organizzativa del potere, dell’organizzazione della forza secondo il realismo della visione di Kelsen e Weber.

        E non si deve confondere il tramonto della sovranità dello Stato, concetto interamente europeo fondato sulla riduzione del diritto alla legislazione politica statale, con il tramonto della sovranità dei cittadini. Questo "tramonto", quello della cittadinanza politica, corrisponderebbe alla rinuncia pregiudiziale alla "democrazia", rinuncia che non fa parte delle tradizioni costituzionali dei paesi membri. Che l’ordinamento costituzionale dell’Unione fosse un ordinamento liberaldemocratico era implicito, perché esso doveva essere necessariamente ispirato alle tradizioni costituzionali dei paesi membri, e si proponeva in ogni caso il rispetto della democrazia e dei diritti. L’Europa è intrisa di "sovranità", di "popolo" e muove i suoi passi articolando esplorando rielaborando questi concetti "familiari". Non rifiuta certo come obsoleta l’idea di sovranità, al contrario è cresciuta sulle sovranità, e oggi ne percepisce il significato e il contenuto politico. Ma allo stesso tempo, quest’Europa non potrebbe accettare un quadro costituzionale come se fosse una prosecuzione, senza soluzione di continuità, della politica sovrana degli Stati.

        Per questo, la Costituzione rappresenta l’occasione per il superamento del ruolo solamente subalterno assunto dal cittadino "europeo" sino a Amsterdam, nella logica internazionalistica, inter-statale, affidata all’esercizio della sovranità statale dei Trattati.

        Ma in che senso possiamo richiamarci alla persistenza della sovranità popolare, anche in presenza di un modello istituzionale e di organizzazione dei poteri che non appare affatto una riedizione di uno Stato (federale)?

        La sovranità popolare ha subito intense oscillazioni, diversamente sentita, ad esempio, tra il jeffersonismo o il giacobinismo, che reclamano il diritto di rivedere la costituzione almeno ad ogni nuova generazione, e il costituzionalismo poi prevalente²⁶, che è riuscito ad affermare il documento costituzionale, in primis documento politico, anche come documento giuridico sovrano.

        Nel costituzionalismo moderno, specie in quello statunitense, la sovranità popolare, come forza costituente, è la radice sia del valore e della legittimità politica della costituzione, sia della sua funzione giuridica di norma di lungo periodo, resistente alle contingenze e alle maggioranze, alle fazioni e alle svolte "ideologiche".

        Oltre la costruzione teorica che fu proposta da John Hart Ely, e che rivendicava alla costituzione il valore e il compito di costituire una tutela per la conservazione stessa della democrazia, credo sia condivisibile e utile la tesi secondo cui la volontà popolare sovrana espressa nel potere costituente ha una precedenza e un più forte peso rispetto alla politica ordinaria dei normally elected politicians: ma non è in linea di principio legittimo che il documento giuridico resista anche a più profonde e tenaci manifestazioni di volontà che si inseriscano nei "constitutional moments", in quei processi rari ma decisivi che sollevano una mobilitazione e uno scambio profondi tra sfera pubblica e istituzioni: quello che Ackerman chiama "higher law track".

        Se così stanno le cose, noi leghiamo in modo peculiare cittadinanza e costituzione, ci aspettiamo costituzioni che esprimano la cittadinanza nel suo atto autofondativo e autolegislativo. L’Europa può non essere uno Stato, può non essere sovrana, può non essere democratica. L’Europa può essere un pluralismo di ordini multipli non esclusivi e una "rete" che disloca i suoi nodi in vari livelli²⁷ non interdipendenti. Ma la letteratura sulla post-democrazia e sullo Stato regolatore è più che sufficiente per riflettere queste caratteristiche. Il fatto è che il "nuovo ordine europeo" non è un prodotto della Silycon Valley, e la sua vera peculiarità è che in esso si compongono momenti tipicamente post-democratici e tecno-regolativi sia forme persistenti di una pervicace cultura "politica" tradizionale in Europa²⁸.

        Per questo, sia detto con riferimento al dibattito europeo, non possiamo pensare che l’esistenza di una costituzione "europea" indichi il tramonto della sovranità del popolo europeo, dei popoli europei, dei cittadini in Europa, e il finale abbandono alla governance without governments: o altrimenti, la dispersione della rete, e dunque l’estraneazione della cittadinanza. Certo, la separazione tra legittimazione e decisione, tra rappresentanza e deliberazione, è parte dei lineamenti critici finanche delle democrazie "nazionali"; le microappartenenze, il lobbismo degli interessi, le partecipazioni locali, e i nessi direttamente istituiti tra periferia dei bisogni e governi centrali, e molti fenomeni consimili, nel loro insieme sembrano suggerire l’abbandono di una cittadinanza "olisitica" e incentivare modelli alternativi, spuri: magari occorrerebbe presentare un paradigma à la page, che "veda" la frammentazione e l’articolazione per nuovi e incrociati sotto-insiemi, di una cittadinanza che sembra appunto avere come pendant l’ inafferrabile "governance" piuttosto che i vecchi "governments". Questa conclusione che potrebbe sembrare un destino inevitabile, appare la più accreditata, e dipende dalla convinzione che un ordine giuridico puramente "regolativo" improntato alla "comit (at)ologia e all’efficienza degli equilibri d’ordine, limiti e svuoti la sovranità dei tedeschi, degli italiani, dei francesi, e naturalmente del parlamento inglese, senza ricostituire in cambio alcun livello sostitutivo di esercizio della volontà politica. Questa osservazione nasce dal noto modo d’essere delle comunità, che, informate al metodo Monnet, in realtà hanno prodotto il noto massimalismo giuridico e nel contempo un minimalismo politico²⁹. Contro questa visione delle cose, si pone l’idea "politica", che potrebbe essere riassunta utilizzando le parole lapidarie di Robert Dahl: "the legitimacy of the constitution ought to derive solely from its utility as an instrument of democratic government- nothing more, nothing less³⁰" . In fondo, anche in Europa, vive ancora la consapevolezza che costituzione e sovranità crescono insieme e si determinano congiuntamente, nella loro identità, nel loro senso, nella loro estensione. Pertanto, da un lato, la visibilità e la forza della Costituzione europea saranno maggiori solo man mano che la sovranità del popolo europeo andrà formandosi. Dall’altro, l’affermazione "giuridica" di un documento "costituzionale" non equivale a quella di ogni altro testo normativo sin qui prodotto per l’Unione e dall’Unione, e pertanto dovrebbe rappresentare il veicolo della sua affermazione politica.

5. Cittadinanza e itinerario costituzionale.

        In un certo senso, si può ipotizzare che la storia della costituzione europea potrà svolgersi inversamente a quella del documento costituzionale americano. Il valore "politico" preminente della costituzione di un solo popolo degli Stati Uniti, acquisì la forza tagliente di un documento giuridico vincolante nel momento in cui il giudice Marshall lo elevò a criterio del judicial review of legislation. Ciò certamente fu possibile solo per ragioni storiche e politiche. La forza giuridica della costituzione come higher law venne fondata non sul diritto naturale come contenuto della costituzione, ma sulla sovranità popolare: come ha scritto lo stesso Ackerman, Marshall "asserts that the Constitution has a superior status as higher law by virtue of its enactment by the People . Until a constitutional movement successfully amends our higher law, the Court’s task is to preserve the People’s judgments against their erosion by normal lawmaking³¹". Diversamente, la Costituzione europea dispone di una solennità che non sembra sostenuta da un movimento "costituzionale", e nemmeno da un’idea consapevole di "popolo³²".

        Il documento "giuridico" sembra precedere in questo caso il suo riconoscimento e il suo funzionamento politico. Ma questa inversione non esclude affatto che la Costituzione europea troverà il suo destinatario politico e incomincerà ad apparire effettivamente nella vita politica e nell’opinione pubblica del cittadino europeo. Il funzionamento prescrittivo della Carta dei diritti sarà un’occasione per porre questioni ultime, questioni istituzionali, morali, politiche, fondamentali. Sulle questioni fondamentali, dalla pace alla guerra, dalla giustizia alla sicurezza, dai diritti bioetici e ambientali, ai diritti sociali, è improbabile che gli europei non avvertano l’eccedenza dei compiti rispetto alla neutra ed asettica amministrazione giuridica; è improbabile che la costituzione come documento giuridico non richieda una marcata appropriazione etico-politica. Il contenuto sostanziale delle scelte costituzionali dovrà essere svelato e riconosciuto, rielaborato collettivamente perché il "sistema" regga. La consapevolezza che non si tratterà di una neutra regolazione giuridica, la quale sarebbe del tutto incapace di assicurarsi legittimazione e subirebbe un sovraccarico di aspettative insoddisfatte, è il primo seme della cittadinanza europea.

        Sotto questo profilo, la relativizzazione giuridica degli ordinamenti interni, oggi parte concorrente di un più vasto ordinamento europeo, non si accompagna a una relativizzazione politica della cittadinanza: al contrario postula una crescita della cittadinanza "europea". In un certo senso, l’esistenza della costituzione produce un effetto complesso: mentre la cittadinanza europea è notoriamente secondaria , aggiuntiva e derivata, la legittimità dell’Unione cessa di essere derivata. Essa diviene primaria, non dipende più dalla legittimità degli Stati, ma dall’autonomia "pubblica" di un "sovrano" che è coesteso all’arco di influenza del testo costituzionale. In questo momento, in Europa, è ancora la costituzione che legittima il cittadino europeo, non viceversa. Ma tale fase deve tramontare se la Costituzione deve essere storicamente assimilata. Questa consapevolezza prima o poi finirà per emergere, specie se la costituzione troverà una reale spinta di attuazione, se partiti europei potranno formarsi, e via seguendo. Lo spazio europeo apparirà come un luogo ulteriore, comune a molti, da cui il cittadino nazionale "opera" su se stesso. Joseph Weiler ha osservato che si tratta di accettare che siano "altri", altri popoli e altre istituzioni a decidere anche per "noi". Si può anche dire, con un leggero mutamento dell’angolo visuale: quello che conta è che noi possiamo operare su noi stessi attraverso l’Unione e non solo attraverso gli Stati nazionali.

        Pertanto, di fronte a tutto questo, ridurre il discorso della sovranità ai suoi termini ottocenteschi ed euro-continentali, significherebbe perdere radicalmente di vista che la nozione che oggi lega democrazia e sovranità in Europa non può che essere appunto la "cittadinanza³³". L’idea principale è che ritorni la visione aristotelica dei diritti politici come essenza della cittadinanza, per l’ovvia ragione che solo i diritti politici possono colmare la distanza verticale tra l’integrazione burocratico-amministrativa-economica dell’Europa e la sua "anima" politica³⁴.

        Se il nesso tra Costituzione liberal democratica e popolo- cittadinanza è inscindibile, un’Europa senza una Costituzione riconducibile ad unità, riconoscibile, anche simbolicamente, non potrebbe vantare una Costituzione integralmente "europea" e di conseguenza non potrebbe disporre di un cittadino europeo.

        L’aspetto intensamente volontaristico che questa conclusione lascia emergere ricalca una concezione del costituzionalismo come progetto e non solo come garanzia, come documento politico oltre che documento giuridico, come carta dei valori e non solo come organizzazione dei poteri.

        Questo induce a pensare che il livello costituzionale e quasi costituzionale delle previsioni sulla cittadinanza di Maastricht e di Amsterdam non producessero lo stesso risultato, sebbene praticamente intendessero giungervi. Anche allora lo sforzo di dare un senso a diritti per i quali sarebbe bastato far riferimento alla cittadinanza nazionale dei paesi membri, era notevole e volontaristico. Ma solo il prodursi di una costituzione innesca un corto circuito logico nella cittadinanza: in primo luogo perché ci invita a prender sul serio la nozione habermasiana di "autonomia pubblica", in un ambito che sentiamo sfuggire per le sue note peculiarità (in primis linguistiche) alle nostre consuetudini comunicative. In questo bisogna riconoscere che la speranza nel farsi, col tempo, della sfera pubblica europea non può essere abbandonata, e si tratta dell’aspirazione che nessun teorico del medievalismo giuridico e dell’efficienza tecnica, potrà definitivamente far tacere.

        Tuttavia, in fondo, resta pur sempre incombente la domanda: perché il cittadino europeo non può essere l’individuo della sfera pubblica delle buone intenzioni previsto nei Trattati? Perché deve essere l’individuo della sfera pubblica delle buone intenzioni previsto nella Costituzione europea? Per le ragioni che sono alla base dello stesso scetticismo costituzionale emerso negli ultimi anni. "Il potere pubblico europeo" non era derivante "dal popolo ma dalla mediazione degli Stati. E dal momento che in tal modo gli stati non costituiscono un punto di imputazione interno ma esterno, i trattati non sono neppure l’espressione dell’autodeterminazione della società sulla forma e i contenuti dell’unità politica. Nella misura in cui il suo compito consiste nella legittimazione del potere da parte dei suoi destinatari, la costituzione sovrasta i trattati³⁵". E inoltre, i Trattati non possono offrire "la legittimazione popolare dell’atto giuridico costituivo dell’unione e la coessenziale autodeterminazione dei cittadini dell’Unione sulla forma e il contenuto della loro unità politica". Ma produrre questo risultato, attraverso una costituzione, equivarrebbe "a una sostituzione del fondamento di legittimazione dell’Unione europea" (365). E tra le molte conseguenze, "il primato del diritto comunitario non sarebbe più la conseguenza dell’ordine di esecuzione degli stati membri impartito nel trattato, bensì dell’ordine di costituzione da parte della costituzione della comunità" (366).

        E’ possibile che la Costituzione rappresenti ancora oggi un’anticipazione istituzionale eccessiva in una situazione come quella europea in cui non sussiste ancora una sufficiente corrispondenza, e vicinanza, tra strutture sociali e istituzioni politiche dell’unione. Tuttavia, dovendo scegliere un destino, il primo compito è comprendere quello che già abbiamo. Nella lunga epoca dei Trattati, la relazione tra istituzioni comunitarie e la sfera sociale europea poteva essere persino ignorata, mediata dalla democrazie e dalla giustizia politica interne (domestic). Questa situazione non rappresentava il modo migliore per porre in evidenza il lato sopranazionale del cittadino in Europa. E pertanto questo suo profilo sarebbe stato interamente ridotto alla logica dei diritti di cittadinanza di Amsterdam, e sarebbe rimasto lontano molti anni luce dalla logica della Carta dei diritti di Nizza. Già da quel momento, era apparsa una sorta di potenziale e futura onnicomprensività sul piano materiale degli impegni di principio dell’Europa, che non aveva nessuna corrispondenza con le garanzie di cittadinanza in senso stretto che venivano fornite in virtù della cittadinanza europea.

        Ma oggi che i signori dei patti agiscono non più come tali, bensì come semplice "organo di un’unione che si autodetermina", si deve riconoscere che si tratta di un punto di non ritorno, prodotto dalla consapevolezza che l’incremento e l’estensione della "community of law", che la già acquisita autonomia dell’ordine giuridico europeo³⁶ aveva incrementalmente condotto a superare i limiti del suo contenitore internazionalistico, e non poteva più essere retta senza un decisivo salto di qualità verso l’effettività della cittadinanza.

        I Trattati portano con sé una vischiosità incancellabile e una verticalità statalista, nella quale la cittadinanza appare concessa, perché il cittadino europeo non è il Signore dei Trattati, non è necessario ai Trattati stessi, non ne è il presupposto: la cittadinanza europea non è la fonte dei Trattati; questi, deve ribadirsi, si devono agli Stati, e quindi tutt’al più rimandano al civis nazionale.

        Ciò genera un’asimmetria, a causa della quale non si produce la circolarità autolegislativa necessaria al riconoscimento. Il cittadino "politico" che sta "dietro" i Trattati è il cittadino nazionale. Il cittadino europeo non è stato causa sui.

        Il carattere riflessivo della cittadinanza politica sarebbe invece nel fatto che essa decide di sé; tale riflessività, che Habermas attribuiva ai diritti politici (rispetto agli altri diritti marshalliani³⁷), può ben essere concepita come carattere qualificante complessivo del "diritto di cittadinanza" in sé, più che di uno solo dei suoi ingredienti. La riflessività della cittadinanza significa anche che essa costituisce se stessa: è un cerchio che non può essere spezzato. Da questo punto di vista, la Costituzione europea elimina un aspetto paradossale, secondo il quale la politica para-costituzionale dell’Unione era imputabile al cittadino nazionale, mentre al cittadino europeo era imputabile solamente la politica ordinaria dell’Unione, e le policies (anche esercitando per esempio il diritto elettorale al Parlamento europeo). Non certamente l’higher law making, e quindi la politica istituzionale, la politica dei principi e dei diritti, dell’organizzazione e dei poteri, la politica che stabilizza le coordinate principali di riconoscimento della validità dell’ordinamento dell’Unione.

        Ora, l’esistenza della Costituzione potrebbe rappresentare, se presa sul serio, il primo atto di autonomia politica di riconoscimento del cittadino europeo.

6. La cittadinanza come riflesso dell’ordine non-unico (multiplo).

        Se il pluralismo costituzionale ha senso, nella logica di cooperazione istituzionale e politica, multilivello, cui per primo si richiama l’art. 8, 1.[ Every national of a Member State shall be a citizen of the Union. Citizenship of the Union shall be additional to national citizenship; it shall not replace it], questo pluralismo dipende dal fatto che il cittadino europeo e il cittadino nazionale non esercitano un’unica identica autonomia politica, ma due diverse, per estensione e scopo. Si può appartenere a più demoi, o a più unioni, ma secondo un principio (che conviene definire) di additionality.

        Sotto questo profilo la cittadinanza europea, attraverso l’esistenza della Costituzione, effettivamente nega il carattere gerarchico dell’ordinamento chiuso: l’Europa non è un sistema normativo con un’unica, semplice, norma fondamentale che prevale su (e sostituisce) quella nazionale. Quel che si produce è semmai una struttura " cooperativa" dell’ordinamento. Art. 5, co. 2 ["Following the principle of loyal cooperation, the Union and the Member States shall, in full mutual respect, assist each other in carrying out tasks which flow from the Constitution "]. Quest’aspetto è certamente delicato e controverso. Due diverse circostanze appaiono qui rilevanti: la prima è l’assenza di una norma di chiusura esplicita e di un organo ufficialmente dotato della Kompetenz-Kompetenz. Può darsi che quest’organo diventi implicitamente la Corte di Giustizia, e che proprio l’esistenza di una Costituzione, in sé, le attribuisca senza ulteriori dubbi, questa posizione e questo compito. Non a caso, era stato detto che, di fatto, il trasferimento di poteri decisionali all’Unione, a nuove fonti e a nuovi poteri sopranazionali, richiedeva una Costituzione europea proprio per "subordinare queste nuove fonti e questi nuovi poteri a vincoli costituzionali" onde "evitare conflitti insolubili tra Costituzioni e giurisdizioni statali e ordinamento e giurisdizione comunitaria³⁸".

        La seconda circostanza è, storicamente, la prevalente tendenza a coordinarsi sul piano sostanziale delle attività delle Corti, e il fair play convenzionale che il più delle volte ha reso possibile evitare conflitti. Personalmente, condivido la tesi sostenuta già al momento del Trattato di Nizza, tesi secondo cui la "logica" di queste "vicende" relative al rapporto tra ordinamenti e tra corti costituzionali, è tale che "la legittimità superiore, che coinvolge più soggetti statali, prevale sulla legittimità del singolo, a meno di una rivolta generalizzata, che è però inimmaginabile³⁹". Ma difficilmente questa "deferenza" potrà essere ritenuta qualcosa di veramente diverso da un gesto di elevazione: una volta che sia garantito il rispetto dei valori fondamentali, la deferenza non è il cedimento alla sovranità altrui, ma alle più ampie ragioni di giustizia, proprie di un ordine che si è "voluto" produrre, e che appare anch’esso sviluppo coerente del proprio, e investito di un valore prioritario. Questo è il senso della "cooperazione" tra singoli ordinamenti, che non dovrebbero avere la preoccupazione di difendersi nei confronti della costituzione europea, ma semmai di veder difesa la costituzione europea da interpretazioni parziali e unilaterali.

        Questo sistema istituzionale di cooperazione, data la corrente "prevalenza" dell’ordine comunitario, ha un conseguente pendant nella cittadinanza. In tal senso, al cittadino europeo si richiede di non rimpiazzare il cittadino statale, e viceversa: art. 45, co. 2: [ 2. Citizens are directly represented at Union level in the European Parliament. Member States are represented in the European Council and in the Council of Ministers by their governments, themselves accountable to national parliaments, elected by their citizens"].

        Si può dunque desumere che l’Europa è un modello istituzionale che corrisponde a un modello proprio di cittadinanza. Il modello istituzionale prescelto non è quello "esclusivo" del cittadino europeo ma quello più coerente con il mantenimento delle identità. La scena istituzionale non si limita a valorizzare il cittadino europeo, ma custodisce attraverso la presenza diretta, tra i poteri, degli Stati membri, lo scopo originario di riunire i popoli. La costituzione europea, pertanto, non tenta affatto di utilizzare i popoli come semplice veicolo di un’unificazione degli individui su scala universale secondo la variante post-kantiana del progetto di pace perpetua proposto da Jürgen Habermas⁴⁰.

        Dal punto di vista ordinamentale, l’Unione europea dispone di una norma fondamentale inclusiva: poiché essa non si esprime contro gli Stati ma attraverso gli Stati, e nemmeno contro il popolo "europeo" e il suo "parlamento" ma attraverso esso. Se si vuole parlare di una sovranità mista, si deve tener presente che non si tratta però di una replica del King in Parliament, che imputa la sovranità in modo congiunto a due elementi semplici entrambi interni alla stessa struttura sociale; si tratta di un’articolazione di due sistemi diversamente organizzati e strutturati, l’uno in forma di società politica (futura) l’altro in forma di Stati.

        E il primum movens dell’Unione è proprio il riconoscimento della differenza giuridica e politica tra il cittadino europeo e gli Stati membri, nonché il necessario giudizio di compatibilità preventivo tra la norma fondamentale dell’Unione e la norma fondamentale dei singoli sistemi giuridico-politici nazionali. .

        Vista in questi termini, la norma fondamentale dell’Unione sarà custode adeguatamente affidabile di un progetto che ormai per ciascuno stato membro è riconoscibile come un coerente svolgimento costituzionale. Per questa ragione, anche la costruzione di una società civile e politica europea può essere solo uno spazio aggiuntivo. Non può essere prodotta così da rimpiazzare (o prevalere), nemmeno a lungo andare, le società politiche nazionali. Se non un’illusione, sarebbe soprattutto un errore.

        Anche a questo riguardo, l’ambiguità precedente, dovuta alla logica internazionalistica dei Trattati, ha trovato una sua chiarificazione. Condivisibile o contrastabile che sia, la logica della dual citizenship⁴¹ non è più una conseguenza dei fatti, ma di una scelta. La dual citizenship oggi dipende dal progetto complessivo di scegliere l’Unione come un unico corpo ma bicefalo che riannoda in un solo ordine a più piani la strategia degli Stati e quella della (costruenda) società europea.

        L’Europa muove esattamente nella direzione opposta, a differenza di quello che si può pensare da molti. La ragione è proprio la persistenza delle sovranità riconducibili agli stati membri, e la logica mista con cui essa si struttura: l’Europa non crede a una cittadinanza universale, e nemmeno a una cittadinanza europea che possa essere "originaria", ma nel contempo si costruisce come un sistema che ha sperimentato e superato la sovranità come un diritto di non interferenza nel senso puramente liberista.

        D’altro canto, e coerentemente, gli individui non si costituiscono in unità, in Europa, perché considerano la propria "europeità" più "essenziale" di ogni altro preesistente legame. Questo è il reverse della lamentata assenza di una società europea ( di cui tra gli altri Claus Offe ha con Dieter Grimm e altri ampiamente parlato). Anche per questo manca in Europa il motore di un repubblicanesimo civico: l’Europa non poggia sulla virtù dei singoli, né richiede a ciascuno le virtù dell’ ideal statesman che si libera del proprio egoismo e si eleva al punto di vista della res pubblica, del bene comune. Più realisticamente , il carattere multiplo delle lealtà e delle appartenenze è compatibile con un’interpretazione comunitaria, sia nel senso, richiamato, di Weiler sia nel senso dei cerchi concentrici di Walzer⁴⁵. In un certo senso sia l’individualismo tout court sia il repubblicanesimo tout court sono visioni che hanno bisogno di muovere filosoficamente dall’individuo, non importa quanto self-centered o versato all’abnegazione civica per il bene pubblico.

        L’Europa si presenta come una comunità di secondo grado, anche se non richiede solo una scelta statale e propone bensì un criterio di cittadinanza individuale. Sebbene l’attenzione prevalente abbia sin qui riguardato questa situazione nei termini dei diversi livelli di esclusività degli ordinamenti, e di sovranità, importa sottolineare invece il fatto che anche per questo non si tratta degli individui⁴⁶.

        Ciò getta ulteriore luce sulla cittadinanza. La ragione per la quale la cittadinanza acquista un significato nuovo, ulteriore, è che essa, nell’Unione, è una diversa modalità di definire una relazione tra popoli, piuttosto che una relazione tra individui inclusi e non. All’Europa che si costituisce non è stato solo essenziale regolare, come accade per gli Stati nazionali, per gli Stati membri, l’accesso di individui: ben diversamente, si è trattato di altre comunità, secondo la dinamica degli allargamenti e dell’estensione. In un certo senso, la cittadinanza è un movimento inglobante, che avanza verso altri confini, piuttosto che una semplice definizione escludente. Non si guarda all’Europa tanto come un luogo geopolitico fermo che apra o chiuda i suoi battenti, semmai come una geografia politica in movimento: che infatti negli ultimi cinquant’anni è andata verso nuovi paesi membri, è giunta anche dentro i loro confini. Con ciò, se gli individui non sono la premessa, a dire il vero non sono nemmeno lo scopo. Lo scopo istituzionale resta l’unione tra i popoli. Estranea al costituzionalismo moderno, anche se presente nei progetti di pace universale à la Kant. Ma estranea anche all’ orientamento cosmopolitico: per questo, credo, può proporsi anche in veste più credibilmente "costituzionale".

        Queste premesse spiegano anche in che senso, pur non essendo mossa da alcun individualismo metodologico o sostanziale, né con riguardo alle unità degli individui né a quelle degli Stati, l’Europa proponga qualcosa come una cittadinanza europea.

        La cittadinanza europea rappresenta una resistenza, innanzitutto, un elemento di contrasto, nei confronti della cittadinanza universale. Quest’ultima è l’effetto illuministico, cosmopolita, della riduzione degli abitanti del mondo a cittadini del mondo, dei nationals a esseri umani, degli appartenenti ad apolidi. Come ho accennato, evidentemente, chi costituzionalizza l’Europa non crede a una società civile universale, non crede dunque che gli individui siano entità ultime e socialmente disincarnate. Non crede alla distruzione delle "patrie" e dei "popoli, non mira sostituire, a rimpiazzare il vecchio con il nuovo che non c’è. Semmai costruisce un Aufhebung, e quindi intende anche conservare⁴⁹.

        Poiché l’operazione storica dell’unione costituzionale è un movimento disomogeneo rispetto ai caratteri dell’epoca post-bellica e di quella contemporanea, in nessuno dei due mondi, quello che crolla con le due guerre mondiali, e quello globale, la cittadinanza europea avrebbe (avuto) senso⁵⁰.

        Sul piano dei diritti, la polverizzazione della cittadinanza in un mondo globale consiste nella riduzione dell’esser cittadino all’acquisizione planetaria del maggior numero di emancipazioni, facoltà, poteri. Come si può capire, in quest’ottica la cittadinanza subisce uno svuotamento assoluto del suo senso, diviene una categoria del tutto inutile: una categoria in crisi di identità, piuttosto che lo strumento o il riflesso di una qualsiasi identità⁵¹. L’obsolescenza della cittadinanza è dunque tutta qui. Non tanto nel fatto, inoppugnabile, ma banale, che non si dà alcun luogo esterno allo spazio globale, ma soprattutto nel fatto che nella "entelechia" della cittadinanza universale pure non si dà alcun interno protetto al punto che possa essere pensato come "proprio", plasmato e custodito come frutto della nostra identità.

    Il mondo degli stati sovrani, dai cui orrori l’avventura europeista si è mossa, e il mondo globale, dichiarano entrambi la propria astensione e la propria impotenza verso il governo dell’"insieme⁵²". I totalitarismi europei sono stati la dimostrazione dell’insufficienza del liberismo che affida la prosperità ad una dimensione individuale e nazionale, dimenticando lo spazio comune.. Per questo esso finisce per essere occupato da una parte che investe se stessa della rappresentazione e della cura dell’insieme, si trasfigura in emissaria della totalità. In un certo senso, il totalitarismo, così inteso, è il prodotto di un liberismo agnostico verso la totalità⁵³.

        Attraverso la "costituzione" l’insieme cessa di essere concepito come res nullius. La cittadinanza europea declina così un particolare profilo dell’inclusione: essa in realtà non costituisce "individui" in "cittadini", così da tracciare una nuova linea di confine rispetto allo straniero o all’apolide, così da investire gli individui di una qualche appartenenza. Al contrario, essa conferma le precedenti e prioritarie appartenenze nazionali, e si riferisce ad un ambito geografico, politico ed economico complessivamente già disegnato da "sovranità", "occupato" da inclusioni/esclusioni, già abitato, in ogni angolo di territorio, da cittadini che godono di confini esclusivi. Rispetto a questo insieme il risultato della "cittadinanza" europea non è dunque l’esclusione, che era invece già acquisita, era prerogativa di ciascuno Stato membro. La cittadinanza europea chiede ai "cittadini" dei singoli "demoi" di considerare l’ "esterno" come un ambito di comune regolazione politica.

        E’ vero che la presenza di singoli demoi e di ordinamenti nazionali dotati di originarietà e di esclusività, nonché di costituzioni proprie, implica che la "tolleranza costituzionale" e la scelta di ogni giorno siano il segno distintivo o il presupposto dell’Unione. A questo si può aggiungere che il binomio costituzione-cittadinanza muovendo dall’assunto che l’"insieme" non sia uno spazio "assente", una res nullius, o una "res" impensabile, fa della tolleranza una premessa etica, cioè un impegno sostanziale, non semplicemente una condizione meramente procedurale di coesistenza tra diversità. In altri termini, l’idea inclusiva dell’insieme, basato sulla diversità e sulla tolleranza, consiste nell’assunzione di una responsabilità progettuale, evidente nel testo costituzionale, e aggiunge alla mera tolleranza come "modus vivendi" tra "individui" costituzionali (ossia stati-nazione) l’Unione come angolo visuale da cui pensare la posizione, la vita e la prosperità, delle singole parti.

        Del resto questo appare inevitabile se si vuole che la stessa attuazione e intepretazione della Carta dei diritti, così centrale per la cittadinanza europea, abbiano un senso comune: le linee di formazione di tale senso "comune" sono impegnative per ciascun "popolo": e così se è vero che gli Inglesi devono commisurare la propria immagine dei valori ad una premessa concezione della dignità che sembra tratta dalla carta tedesca, ma anche da quella universale del ’48, molti cittadini nazionali hanno dovuto abituarsi, come scrive Weiler, a subire regolamentazioni prodotte anche da "altri" popoli. Il riuscire ad assumere un punto di vista interno all’insieme e non semplicemente al propria sistema nazionale è essenziale per poter "vedere" l’interesse sostanziale e la collocazione di Sé su una mappa che contempla vantaggi comuni, e valori comuni.

        D’altro canto, questa disciplina, che comporta come si sarebbe detto da Hegel, una Bildung e un’elevazione, non può sfociare in un’imposizione a tutti di interpretazioni che corrisponderebbero a una sorta di etica massima, e quindi unilaterale, tra le varie possibili ed espresse nelle tradizioni costituzionali dei paesi membri. Piuttosto, nei casi di conflitto, dovrà sfociare nella definizione di standard minimi che l’Unione trae dalla propria costituzione e da quelle "interne" come possibili linee di specificazione e di articolazione.

        Da ciò, il cittadino europeo è l’elevazione del cittadino nazionale a titolare del punto di vista della totalità, una volta assunto che tale punto di vista non è il "suo", non deve essere il "suo", ma che egli non può giungervi se non a partire dal "suo".

        Ogni "national" cui riesca quest’opera di maturazione, compie in realtà un passo verso un’ oggettivazione di sé, si vede "donata" una forma di vita, un più ampio "acquario" dal quale egli pur riesce a conservare e osservare il proprio. La cittadinanza europea intende assolvere il paradossale compito di violare l’intrascendibilità della propria forma di vita, la sua non oggettivabilità.

        Sebbene l’apparenza di questa elevazione possa essere grossolanamente ricondotta sul piano di ogni tradizionale avventura costituzionale moderna e contemporanea, almeno in quanto creatrice di una "res publica" come patrimonio comune, la differenza è invece profonda e significativa. E né il civis romanus con le concessioni della Constitutio antoniniana, né il cittadino statunitense, sono inquadrabili in questa stessa luce.

9. Diritti come goals.

        C) La novità costituzionale europea contiene senza dubbio anche il classico progetto di limitazione del potere. Come scriveva Weiler: "Uno degli obiettivi principali del progetto d’integrazione europeo può essere individuato dunque nel tentativo di controllare gli eccessi dello Stato-nazione moderno in Europa e, soprattutto, ma non solo, la sua propensione a favorire conflitti violenti e l’incapacità del sistema internazionale di contenere tale tendenza⁵⁷" . Questa visione dell’Europa si oppone a quella dell’Europa come macro-Stato. Si tratta della visione sovranazionale e comunitaria. Sul piano complessivo il "sovranazionalismo" sostituisce la visione "liberista" dell’equilibrio internazionale riproponendo il costituzionalismo come forma di limitazione. Così, "la sfida è quella di controllare, a livello della comunità, i riflessi incontrollati degli interessi nazionali in sede internazionale⁵⁸".

        A me interessa sottolineare l’importanza dell’altro "dimenticato" versante, quello della costituzione del potere. Definiamolo il versante positivo dell’Unione e del sovranazionalismo, quello che si associa al perseguimento degli ideali fondativi, e soprattutto ad un particolare modo di perseguirli.

        La narrazione tradizionale del costituzionalismo liberale sarebbe incapace di spiegare questo tratto europeo contemporaneo, anche perché è impossibile intendere l’unione come un utile spartiacque tra un passato di sudditanza e un futuro di emancipazione. Né vale la pena ripeterlo, si tratta di difendere diritti già difesi.

        La logica della costituzione europea è piuttosto un vero e proprio atto di riproposizione, su nuove basi, del potere, un rafforzamento delle sue strutture, un innalzamento della linea di orizzonte della sua autorità.

        Di conseguenza serve una prospettiva più avanzata.. In primo luogo: L’Europa riprende, attraverso l’Unione, il controllo dei propri obiettivi, che avrebbe smarrito nelle nuove condizioni "globali" dell’economia e del mercato. In secondo luogo, istituisce un legame costituzionale tra diritti e obiettivi del potere pubblico (government). Non si può ritenere che i diritti tradizionali del costituzionalismo liberaldemocratico siano più una sorta di patrimonio self-executing, una volta assicurate le condizioni di non interferenza nell’autonomia dei singoli. Come si ripete spesso, la libertà di espressione non può essere intesa come una sorta di libertà dalla censura, di astensione della forza pubblica dall’intervento sui versetti satanici, o sullo street corner’s speaker. Né la proprietà individuale è più concepibile come una lockeana risorsa individuale dipendente dal "lavoro" del singolo e da nient’altro: ciascuno di questi diritti può essere mantenuto solo in una società regolata che ne assuma i costi⁵⁹ e la difesa come un fine esplicito collettivamente perseguito. E’ significativo che questo faccia apparire out-of-date la più originaria delle intuizioni dei costituenti (in questo caso, americani), secondo cui carattere importante dei diritti costituzionali è che "essi sono garantiti quasi interamente imponendo limiti costituzionali ai poteri costituiti. La Costituzione tacitamente assume che i cittadini stessi disporranno in qualche modo delle opportunità e delle risorse necessarie per poter agire in base ai propri diritti⁶⁰".

        Il mutamento di prospettiva sta nel carattere interamente artificiale che i diritti assumono nelle società contemporanee, nelle quali non basta una loro protezione deontologica, una loro elevazione a incontroverso documento giuridico. Ma, quasi insensibile a questo mutamento, al contrario, la teoria giuridica democratica europea ha fatto e fa perno proprio sul valore della Carta dei diritti, ora nella Costituzione, per affermarne una visione "giuridicistica", razionale, valorizzando il fatto che essa "introduce limiti e vincoli agli organi decisionali europei da cui proviene ormai gran parte del nostro diritto" e "perché contiene diritti e garanzie che rischiano di venir meno in caso di manomissione della nostra Costituzione⁶¹".

        Naturalmente, non si tratta di ignorare il valore di limitazione incluso nella logica costituzionale: ma questo suona alquanto incomprensibile, specie dall’esterno, da chi veda l’Europa, iper-protetta dalle sue Costituzioni lunghe, e i nostri stati democratici, come tra i luoghi più avanzati al mondo nella protezione del cittadino. E altrettanto discutibile è che i valori e i diritti della II parte della Costituzione europea possano effettivamente ritenersi "parametri minimi- dal divieto della pena di morte ai diritti sociali e del lavoro- per i paesi che intendano entrare nell’Unione⁶²".

        Si tratta piuttosto di un punto di svolta: la Costituzione europea pone parametri che sono invece particolarmente elevati, non solo grazie alla previsione di diritti "nuovi", ad esempio in materia di bioetica e di biotecnologie, di ambiente, ma anche di diritti sociali che occupano un posto alquanto ampio e definito, imponendo doveri di solidarietà, e impegni in parte di principio in parte specifici, dall’obiettivo di lottare contro l’esclusione sociale e la povertà, al dovere di garantire l’assistenza sociale e l’assistenza abitativa (art. 34 carta), alla tutela del lavoro contro il licenziamento ingiustificato (art. 30 carta) e via seguendo.

        Credo si tratti di un modo "contemporaneo" di guardare ai diritti, che viene a trovare una saldatura con lo spirito di una cittadinanza costituzionale europea. E’ impossibile pensare che si tratti essenzialmente di limiti giuridici alle politiche degli stati ( anche perché, come ho già detto, è impossibile guardare alla cittadinanza europea come un processo di liberazione).

    La II parte della Costituzione non era e non è un’area protetta, contromaggioritaria, sovranazionale che rende tali diritti in -decidibili e insindacabili. La cittadinanza europea dipende dalle ragioni di un costituzionalismo in cui da un lato i diritti sono la separata e cooriginaria istanza di giustizia che condiziona la sovranità e il potere, dall’altro, sono obiettivi interni del potere comune, non garanzie del cittadino contro di esso: il che significa che è istituito un "potere"diverso strutturato direttamente in base a quegli obiettivi, che non sono di puro arbitraggio delle condizioni di sicurezza delle libertà individuali.

        Devo ricostruire rapidamente le premesse di questa mia conclusione⁶³. La vicenda moderna aveva posto, anche tramite le costituzioni, l’idea dei diritti soggettivi, individuali, in opposizione all’ordine del diritto politico, aveva quindi rotto l’originario equilibrio della comunità medievale tra ordo iuris e gubernaculum, tra oggettività - inalterabilità della legge fondamentale e area strumentale riservata al "potere". I diritti individuali vengono concepiti come una sorta di premessa rivoluzionaria del potere, una critica di esso, e naturalmente come un freno. Questa tensione è stata il nodo della civiltà giuridica occidentale. Nell’Europa continentale, la prevalenza della legge, come prodotto sovrano, ha reso poi i diritti soggettivi il lato debole di quella contrapposizione, più che sul piano sostanziale, sul piano giuridico: è divenuta la legge il fondamento e la fonte ultima del diritto positivo e dunque anche dei diritti individuali. Solo con le costituzione contemporanee del ‘900 è stato possibile in Europa ripristinare quella tensione, attribuendo a legge e diritti una reciproca indipendenza, uno status di equiordinazione e di equipollenza; così che le esigenze della loro coorignarietà fossero visibili anche nella loro reciproca e uguale forza giuridica. Da quando i diritti hanno la stessa fonte costituzionale della legge, possono opporsi ad essa, e contrastarla. Ma questa concorrenza normativa è stata interpretata (anche grazie ai bisogni delle azioni affermative e a visioni anti-politiche delle costituzioni), nello stile degli opposti contraddittori. Così, come Dworkin innanzitutto ha sostenuto, influenzando l’intellighentsia delle sinistre giuridiche europee (Habermas compreso), i diritti hanno portata non teleologica ma deontologica, e in particolare hanno senso perché sono difesa innanzi alla minaccia delle maggioranze politiche e perché possano contrastare l’azione dei pubblici poteri. Quando si parla di diritti fondamentali questa visione delle cose appare specie in Europa un po’ invecchiata e quindi insufficiente. Il carattere fondamentale di diritti come quelli previsti nella carta costituzionale europea non può significare semplicemente un rapporto di antitesi equilibrata rispetto al gubernaculum, un’azione di giustizia, e un’azione giudiziaria, contro l’invadente utilitarismo del bene comune, e il paternalismo dei parlamenti.

        La cittadinanza europea in questo esplicita un ruolo storico e un timbro assolutamente proprio: la matrice politica di ogni forma di cittadinanza si intreccia, indivisibilmente, con la dignità e la qualità della vita e con il principio della solidarietà: l’Europa statuisce che la cittadinanza politica è una fonte costituzionale, ma che essa dipende in Europa dalla cittadinanza sociale; così come la disponibilità alla democrazia dipende da risorse preliminari di libertà e dalla sicurezza dei beni fondamentali di sussistenza, dall’istruzione, dal lavoro, dalla salute. Ed è proprio questo il vero banco di prova del "gubernaculum" europeo: quanto esso saprà incidere giuridicamente e politicamente verso obiettivi comuni che però si radicano direttamente nell’area politico-sociale dei paesi membri e per le quali le risorse in gioco non sono, per il momento, risorse di scala europea, ma nazionale.

        La costituzione europea proprio attraverso la Carta dei diritti esclude che vi siano aree "interdette" all’Unione, perché al contrario finisce per rendere ipotizzabile possibili forme di intervento praticamente in ogni materia: la II parte della costituzione introduce scopi del potere chiedendo che l’agenda delle istituzioni sia assorbita in gran parte anche da una politica dei diritti.

        L’idea puramente giuridico-giurisdizionale dei diritti non avrebbe certo avuto bisogno del costituzionalismo europeo: ciò che lo rende prezioso è l’indissociabilità dei diritti dalle logiche collettive, dalle scelte politico-economiche di stati che non possono controllare da soli il proprio spettro di azione. Se è vero che la costituzione in alcuni casi si presenta come una rappresentazione delle conquiste già date nella civiltà giuridica europea, il significato della loro europeizzazione prima e della loro costituzionalizzazione poi sta nella creazione per essi di un nuovo vincolo politico. Non tanto nuovi diritti europei, ma gli stessi diritti che godono di un sostegno e di una garanzia di tutti i popoli europei.

        Ma esiste una controprova della verosimiglianza di questa tesi? Cosa accadrebbe se invece si trattasse del costituzionalismo dei diritti-pretesa, intesi non come goals ma come side-constraints delle politiche pubbliche? La definizione di un numero molto alto di diritti fondamentali tramite un ordinamento costituzionale ci porrebbe nella paradossale condizione di ridurre la cittadinanza a una condizione non riflessiva e non deliberativa: maggiore è il numero dei diritti considerati condizioni fondamentali e universali della vita democratica e della qualità della vita umana, minore diverrà l’ambito disponibile per l’esercizio effettivo della scelta politica, minore la potestà deliberativa. La serie consistente e articolata dei diritti nell’Unione rischierebbe di tradursi in una classica rappresentazione costituzionale della marginalità dei diritti politici nell’idea europea di cittadinanza. La società civile europea che potrebbe costruirsi si baserebbe su un Europa del diritto, una regolazione dell’efficienza da un lato e una garanzia di giustizia, amministrata dalla Corte.

        Dopo la Carta dei diritti fondamentali e dopo la costituzione, il ruolo sostanzialmente legislativo e le priorità della Corte di Giustizia rischierebbero un’elefantiasi. Questo produrrebbe un effetto "perverso", il blocco reale della riflessività dei diritti politici entro la cittadinanza europea, e infine produrrebbe un significativo motivo di attrito tra giustizia e politica, anche nei rapporti tra Unione e Stati membri. Visti in questo modo i diritti, l’appartenenza diverrebbe una parola dai confini giuridici e l’Europa un luogo di giustizia giudiziaria e razionalistica. Il deficit democratico non sarebbe più un problema di relazioni istituzionali o di attribuzioni di potere, né dipenderebbe dall’inesistenza di una sfera pubblica. Si tratterebbe di un deficit indotto dai diritti.

        In un certo senso, "più diritti e meno democrazia" potrebbe essere stato per alcuni lo slogan del nuovo mondo europeo, uno slogan che fa di necessità virtù, e che risolve il problema della democrazia con una sostanziale rinuncia. In luogo della democrazia, in realtà sarebbe sufficiente una qualche forma di legittimazione del potere: e questa può avere molte ragioni quante sono le possibili ragioni dell’obbedienza. E’ evidente che risultati di amministrazione efficiente e tutela giudiziaria dei diritti, sono in grado di tradursi in motivi sufficienti dell’obbedienza.

        Le aree "bloccate" dei diritti fondamentali bloccano, lo ripeto, anche la riflessività dei diritti politici nella cittadinanza. Ma questo non significa affatto che i diritti siano più e meglio tutelati, se veramente all’Europa non fosse rimasta che l’ultima spiaggia dell’ordine giudiziario.

        La nuova costituzione aiuterà a percepire e rivedere alcune questioni chiave. Per esempio, a rivedere quella che chiamerei la "difficoltà liberale", e che trovo in un certo senso opposta alla famosa difficoltà contro-maggioritaria. Per difficoltà liberale intendo il pretendere che i diritti siano fondamentali perché protetti nei confronti del "popolo" : il che li rende il contenuto passivo della cittadinanza, e autorizza a concepirli come fondamentali in quanto inerenti l’essere umano in generale e non gli sforzi, gli obiettivi propri di un sistema sociale e di un sistema giuridico. Mutatis mutandis, questo significherebbe per esempio che, nell’Unione, i diritti sono garantiti dall’Unione contro gli Stati, dalla Corte di Giustizia contro i "popoli" (sia pure attraverso la veste "minore" delle loro maggioranze politiche).

    Che questa idea fosse sufficientemente diffusa, è testimoniato dalla corrispondente preoccupazione che la Carta dei diritti fondamentali di Nizza una volta inserita nei Trattati avrebbe alterato a favore dell’Unione il balance di potere rispetto agli Stati, per la ragione che "i capitoli dei Trattati dedicati a questioni sociali e relative all’impiego hanno esplicitato con chiarezza i poteri dell’Unione di agire a livello europeo, escludendo in particolare dalla competenza legislativa dell’UE questioni quali la retribuzione, il diritto di associazione, il diritto di sciopero o di serrata. L’incorporazione di tali diritti in una Carta giuridicamente vincolante espanderebbe la competenza dell’UE in questi ambiti⁶⁴". Questa preoccupazione è fondata soprattutto se si considera, come suggerisce De Schutter, che la misura di realizzazione dei diritti sociali (si pensi alle condizioni di lavoro "sane, sicure e dignitose", ex art. 31 della Carta) è in linea di principio migliorabile grazie alla maggiore o minore regolazione: "L’intervento comunitario si giustifica precisamente sulla base della preoccupazione di fare da baluardo contro una deregolazione competitiva da parte degli Stati membri, i quali potrebbero essere tentati di ridurre le garanzie accordate ai lavoratori (…^)65". Il punto è rilevante poiché il valore costituzionale della Carta in realtà non può essere inteso solo come una sorta di gioco di limiti tra poteri statali e dell’Unione, tra costituzione europea e scelte dei popoli, tra diritti e governi. I diritti fondamentali sono innanzitutto parte integrante del "progetto" dell’Unione, riguardano inoltre gli stati membri sia quando applicano diritto comunitario sia quando definiscono misure che possono essere valutate alla stregua del diritto comunitario. E soprattutto, gli stati potrebbero opporsi a misure imposte dal diritto comunitario appellandosi alla "necessità di proteggere i diritti sociali di cui proprio la Carta ha sancito- secondo i termini del mandato del Consiglio europeo di Colonia- l’ ‘importanza eccezionale^’66". Naturalmente, la serie di impegni legati alla protezione dei valori espressi nella seconda parte del progetto costituzionale, appare con ogni evidenza un insieme che non può attuarsi grazie a divieti e rinvii, bensì a politiche convergenti, che può essere attuato attraverso coerenti spinte propositive all’interno degli stati membri, e dell’Unione, e che richiederà un ruolo di ponderazione e di arbitraggio tra ispirazioni concorrenti da parte soprattutto della Corte di Giustizia. Ma si tratta di un arbitraggio tra policies riferite ai beni che costituzionalmente emergono come rilevanti nel progetto dell’Unione. Con ciò, intendo sottolineare che il rapporto primario su cui si regge l’impianto complessivo non è quello tra una massa di fazioni, statali, eticamente e politicamente riottose da una parte (ossia una cittadinanza liberista) e dall’altra un judicial activism volto alla produzione di una pax imposta, attraverso il diktat di un diritto sostanziale "giudiziario"(ossia una cittadinanza politicamente passiva). Piuttosto, la Corte di Giustizia è un luogo da cui non provengono le "linee politiche fondamentali" né indirizzi "contenutistici": essi sono da prodursi attraverso la politica legislativa dell’Unione e dipendono dalle declinazioni statali dei valori "europei". Così che i diritti sono da concepirsi come uno tra gli scopi di quelle politiche, non come un’ancora di salvezza contro di esse⁶⁷.

        Fatte tali considerazioni, e tornando alla questione teorica, si conferma estremamente importante per il costituzionalismo europeo, l’equilibrio tra le due "difficoltà" che ho richiamato. Mentre la "countermajoritarian difficulty" si preoccupa che i diritti costituzionali siano percepiti in coerenza con le scelte imputabili alla volontà popolare e non semplicemente alle decisioni delle Corti, la difficoltà liberale impedisce che i diritti fondamentali siano concepiti come fini comuni radicati nella razionalità sociale di un sistema e nella provvidenziale tensione tra istituzioni e sfera pubblica⁶⁸.

        Certamente la difficoltà contromaggioritaria rappresenta un caveat, ma, per esempio, è impensabile che possa contrastare quelle decisioni giudiziarie che proteggono diritti procedurali elementari (e poteri) nonché facoltà essenziali di partecipazione o libertà interne al processo democratico, che ne rappresentano la garanzia; e nemmeno può giustificare che le maggioranze parlamentari cancellino i traguardi raggiunti dalle costituzioni, in difesa degli individui e delle minoranze. La difficoltà liberale è invece un’ideologia che nasconde e annulla il contenuto etico e deliberativo dei diritti, contenuto senza il quale né agenzie indipendenti né organi giudiziari avrebbero alcunché da proteggere. Al di là di entrambe queste difficoltà, i diritti, lo si voglia o no, sono scelte teleologicamente rivolte a beni che non hanno una portata esattamente neutra, e che possono essere protetti solo attraverso una profonda consapevolezza di tutte le istituzioni, e una costante autocomprensione, riferita agli elementi essenziali della comune "giustizia politica" europea, da parte del cittadino europeo. Il carattere "fondamentale" di quei diritti non è il frutto di un’argomentazione logico-astratta, bensì della convergenza comune, che li pone al centro del sistema cui appartengono. In virtù di ciò, sarebbe contraddittorio che un sistema possa dichiarare fondamentali beni giuridici che non siano tuttavia perseguiti da chi governa, e che non siano il parametro accettato per il giudizio di validità su tutti i comportamenti normativi. Né le agenzie indipendenti né l’ordine giudiziario posseggono fini in senso stretto, poiché le prime ne ricevono dall’esterno, il secondo deve servire i soli scopi giuridico-morali dell’applicazione e della giustizia. 

        I diritti fondamentali dovrebbero essere pensati, nell’Unione europea, quale contenuto delle politiche europee e statali, non intesi come una questione della Corte di giustizia. Questo significa che essi non sarebbero comprensibili se fossero spiegati teoricamente, ad esempio, come una difesa comune della giustizia europea "contro" le politiche degli Stati membri. Una visione tipicamente "costituzionalistica" ( à la Dworkin, e à la Habermas) dei diritti come sottratti deontologicamente ai pericoli delle visioni consequenzialistiche del bene comune. Questo non avrebbe senso, già per i paesi che si ritrovarono a Nizza, dove la Carta fu approvata. Se la cittadinanza presuppone una condivisione del carattere fondamentale di alcuni principi portanti dell’Unione, essa dovrà essere "coinvolta" anche nella questione dei diritti ben al di là del servirsene occasionalmente.

        Se il prologo piuttosto che preannunciare il contenuto di queste pagine, raccomandava solo un atteggiamento mentale verso la "Costituzione", altrettanto fa questa conclusione. L’Europa è un ambito di appartenenza. Ma questo nostro "belonging" naturalmente è l’iscrizione a un circolo che non richiede più fedeltà di quella che serve a questa Costituzione. L’impresa comune è tale che non le si addicono le astrazioni retoriche: l’Unione continuerà a funzionare purché non divenga una religione militante, e non postuli un vero e proprio spirito di fede. Questa appartenenza non dogmatica, aperta, liberale, nasce da motivazioni eterogenee e ammette visioni eterogenee dell’Europa stessa. Pertanto una cittadinanza europea deve restare uno status cui non si adattano legami soffocanti, un’appartenenza che, non dimentichiamolo, è pur sempre intesa come un vincolo di "secondo grado", peculiare a una comunità di comunità. Ma conservare un’appartenenza aperta, è molto più difficile che aderire per fede: richiede spirito critico, informazione, partecipazione, rifiuto dei dogmi, e la forza di abbandonare quando serva la veste di una cittadinanza "privata⁶⁹" che scopre i suoi problemi solo quando giungono innanzi ai Tribunali. D’altro canto, la cittadinanza europea non è solo una questione di "libertà, sicurezza e giustizia", bensì eminentemente politica e sociale, che imporrà scelte di tutela del Welfare e misure di garanzia, anche attraverso la solidarietà dei paesi membri più ricchi e più forti verso quelli in maggiore difficoltà. In questo ambito, essere cittadino europeo produrrà ulteriori vantaggi e oneri, diritti e doveri. Per evitare che anche queste scelte politiche siano tradotte in questioni di mera efficienza economica, c’è una sola strada, se si esclude l’exit. C’è da augurarsi che si sviluppino, nel tempo, partecipazioni dissenzienti, ossia voti e non veti, che ci siano maggioranze e minoranze, che valga la pena produrre movimenti di opinione e partiti politici "europei"; la logica della cittadinanza avverte ancora qualcosa di oggi incompiuto. Essa porta con sé la presunzione che molti preferiscano essere una intemperante minoranza piuttosto che un’ unanime "società" di contraenti/clienti.

NOTE AL TESTO